Coberturas: fecundación asistida, derecho a la salud, alcances, interpretación, concepto de enfermedad.

CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 28/12/2010. - ST c. Swiss Medical S.A. s/medida autosatisfactiva.



- Buenos Aires, 28 de diciembre de 2010.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 144/160, cuyo traslado no fue contestado, contra la sentencia de fs. 131/132; y
CONSIDERANDO:
1) Que el señor juez rechazó la demanda promovida por T S contra Swiss Medical S.A., distribuyendo las costas en el orden causado.
La actora apeló ese pronunciamiento, alegando su arbitrariedad por no contar con fundamentos propios que permitan considerarla una decisión fundada en los hechos y pruebas planteados en la causa. Luego de reseñar antecedentes del caso sostuvo que la cuestión no puede ser resuelta exclusivamente sobre la base de considerar si el tratamiento reclamado se encuentra o no incluido en el P.M.O., invocando tratados internacionales, disposiciones constitucionales y legales, así como iniciativas relacionadas con el tema ingresadas en el Congreso Nacional, citando jurisprudencia favorable a su postura.
2) El Dr. Ricardo V. Guarinoni dijo:
Que en ocasiones anteriores he acompañado la solución que este Tribunal adoptó en casos análogos, con un criterio acorde con el que sostuvo el a quo. No obstante, un nuevo examen de la cuestión me ha convencido de que la respuesta debe ser diferente.
A ese fin, considero importante recordar que el derecho a la salud está íntimamente ligado con el derecho a la vida y con el principio de la autonomía personal (Fallos: 323:1339); y estimo que –como se señaló in re “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (expediente nº 20.324/0): “Asimismo, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual implica un estado de completo bienestar físico, mental y social (v. whqlibdoc.who.int/ boletin/000/RA_2000_3_128-138_spa.pdf). La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección”. Igualmente: “Entre los conceptos de ‘persona’ y de ‘derechos humanos’ existe una relación tan íntima que no se puede definir el uno sin recurrir al otro. Para la concepción jurista tradicional, de carácter mecanicista, ambos conceptos serían separables, como un envase de su contenido. Por un lado el individuo, como titular de derechos, y por el otro, estos últimos como facultades de aquél. Para la teoría de los derechos humanos, el concepto de persona lleva implícito el de sus derechos. Éstos no son meras ‘propiedades’ adicionadas a la persona, sino que constituyen su propia definición. Cuan amplia sea la definición de persona que adoptemos, igualmente amplia será la gama de derechos que le reconozcamos.” (cf. Eduardo A. Russo, Derechos Humanos y Garantías – El derecho al mañana, ed. Eudeba, 1999, pág. 49).
Este razonamiento se condice con amplia jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto “...lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros)”. Voto de los dres. DANIELE y RUSSO (sala 2 Cám. en lo Contencioso Administrativo y Tributario CABA, 29/XII/08).
De allí se deriva el derecho a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana y al nivel de desarrollo social, económico y cultural de cada sociedad. En tal sentido, en el desarrollo de tratamientos médicos o en la producción de medicamentos o vacunas, ante cuadros concretos de enfermedad, la discrecionalidad del Estado resulta claramente limitada; y ello es de la máxima relevancia frente a quienes no pueden pagar servicios privados de salud, dada la finalidad igualitaria que define el derecho social y la seguridad social implicada específicamente en el caso.
Por su parte, la salud reproductiva involucrada abarca la salud psicofísica de los peticionarios, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud, entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud.
Ha dicho, asimismo, la Sala 3 de la Cámara de nuestro fuero: “La falta de cobertura de la técnica de fecundación artificial que permite la procreación a la mujer estéril es una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar, entendido con el alcance señalado en el 5º párrafo de la Observación Nº 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ya que deja sin la oportunidad de fundar una familia y de tener hijos a la mujer que, por razones de salud, no puede engendrar naturalmente. Si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la maternidad queda reservada a las mujeres que cuentan con los medios económicos y sociales que les permiten costear tales tratamientos. La demandada señala en su expresión de agravios que los derechos no pueden ser ejercidos en forma absoluta y que todo derecho humano está sujeto a limitación, lo cual es rigurosamente exacto. Sin embargo, las limitaciones a los derechos humanos no pueden ser arbitrarias ni restringir el derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las condiciones económicas. Ello resulta arbitrario y por lo tanto, jurídicamente inaceptable (expte. 9.440/08, REYNA Viviana Celeste y otros c/ GALENO SA s/ sumarísimo, 02/03/2010, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3, Dr. Guillermo Alberto Antelo – Dr. Ricardo Gustavo Recondo – Dra. Graciela Medina). Cabe aclarar que se trató de un fallo en el cual se reconoció la cobertura por medio de una empresa de medicina prepaga del 50% del tratamiento de fertilización asistida, que no figuraba especificado en el plan al que adhirieran los actores.
Definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todos los niveles socioeconómicos de crear una familia, importa una enfermedad, que puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia.
No es una condición dada, sino que implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que pueden procurar el fin deseado con el resguardo de la salud de ambos progenitores. Negar ese derecho a la demandante importa una discriminación para quien padece esta enfermedad, y por ende la negativa a cubrir su tratamiento resulta discriminatoria.
El hecho de que no figure como prestación reconocida para su cobertura en el programa médico obligatorio responde al hecho de no ser considerada como una enfermedad, lo que deriva de un concepto -hoy holgadamente superado- que considera a la salud como una ausencia de enfermedad.
Estimo, así, que la cobertura reclamada debe quedar incluida en el derecho a la salud de la actora, que debe comprender los adelantos médicos que se van incorporando día a día, de acuerdo con los avances logrados en el terreno científico, ya que si alguien padece una patología que represente un obstáculo para procrear, el derecho mencionado se encuentra comprometido.
En el fallo citado de la Sala 3 de esta Cámara, se enumeran antecedentes jurisprudenciales que reproduzco: “La jurisprudencia mayoritaria del país se inclina por aceptar que las empresas de medicina prepaga y las obras sociales están obligadas a cubrir este tipo de tratamiento. Así por ejemplo lo han considerado diversas Cámaras Federales, Provinciales y Superiores Tribunales entre los que se encuentran la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, in re “S.A.F. y otro c/ Ioma”, del 29.12.2008; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, in re “Q.M.T. y otro c/ Ioma”, fallo del 30.12.2008; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, in re “R.N.B. y otro c/ Ioma”, del 03.11.2009, publicado en La Ley Buenos Aires (diciembre), 1242 – IMP 2010 3, 300; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, in re “A., M.R. y otro c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”; la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, fallo del 08.09.2009, expte Nº 16.489/09 – “XX c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ amparo ley 16.986”; la Cámara Federal de Mar del Plata, causa “B, C y otra c/ UP”, del 17.12.2009, publicado en La Ley On Line; la Cámara de San Martín de los Andes, “D.I.B. c/ Instituto de Seguridad Social del Neuquén”, del 17.06.2009; el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, “M., V.A. y otro”, del 18.12.2008, publicado en LL Patagonia 2009 (abril), 781 – DJ 08/07/2009, 1871”.
En función de lo expuesto, voto por revocar la sentencia apelada, aunque manteniendo la distribución de las costas en el orden causado y adoptando idéntico criterio para las de alzada, teniendo en cuenta el carácter relativamente novedoso de la cuestión, así como el hecho de que existen fallos que han adoptado otra solución.
3) El Dr. Alfredo Silverio Gusman dijo:
Este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el hecho de que ciertas prestaciones relativas a la salud de las personas no hayan sido expresamente previstas en las normas dictadas en este ámbito –tales como el programa médico obligatorio- no implica que las obras sociales o entidades de medicina prepaga no se encuentren obligadas a satisfacerlas (confr. causa 3291/09 del 12•11•09 y sus citas, entre otras). No obstante, es claro que ello no autoriza a enunciar el principio contrario, esto es, que los mencionados entes deban satisfacer todos y cada uno de los pedidos que sus beneficiarios pudieran formular y sin limitación alguna, aun cuando estén relacionados con la atención de la salud de las personas. Las perturbaciones que puede experimentar ese bien son virtualmente innumerables y susceptibles de acarrear un amplísimo espectro de consecuencias, tanto en lo que hace a su naturaleza como a su gravedad y a sus secuelas; y la respuesta jurisdiccional no puede ser idéntica en cualquier supuesto fáctico que se presente.
El rango constitucional del derecho a la vida y a la salud, así como su protección en tratados internacionales suscriptos y ratificados por la República Argentina no bastan para tornar procedente la pretensión deducida por la actora. A pesar de la protección que contemplan las normas aludidas, así como las leyes vigentes en materia de discapacidad, ninguna de ellas contiene disposiciones específicas que autoricen a sostener que, en ausencia de otras previsiones particulares, las entidades de medicina prepaga se encuentran obligadas a prestar la cobertura reclamada en autos.
La cita de esas normas, así como las relacionadas con la protección de la salud, el derecho a la planificación familiar, las prestaciones para personas con discapacidad y la defensa del consumidor, entre otras cuestiones, no son suficientes para apartarse de la solución adoptada por el juzgador, ante la falta de disposiciones concretas que brinden sustento suficiente a la cobertura reclamada en autos.
En ese orden de ideas, el Tribunal ha coincidido con el criterio de la Sala 1 de esta Cámara, en cuanto afirmó que la tutela admitida por los jueces a través de una solución de especie debe partir de un balance de intereses realizado en cada caso concreto (confr. causa 7957/08 del 30•10•08; esta Sala, causas 8225/08 del 11•12•09; 2931/08 del 26•5•10 y 9798/08 del 28•6•10). Es por ello que los casos como el presente no admiten ser equiparados a otros en los que median enfermedades susceptibles de provocar la muerte del sujeto afectado; y la referida ausencia de normas concretas que regulen la cobertura de este tipo de prestaciones no puede ser suplida con ligereza.
Va de suyo que esa ponderación no implica una discriminación, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas, sólo un marco legislativo específico –precedido del debate que le es propio- es idóneo para contemplar todos los aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (confr. esta Sala, causas 8225/08 y 2931/08, ya citadas; Sala 1, causa 621/08 del 16•12•08), debiéndose destacar que, desde esta perspectiva, las disposiciones contenidas en la ley 25.673 tampoco dan sustento suficiente a la pretensión deducida en autos, ya que su finalidad la aparta de la cuestión controvertida en autos.
Por cierto, lo dicho hasta aquí no implica afirmar que las dificultades o la imposibilidad de procrear por medios naturales resulte extraña a la problemática de la salud, ni desconocer las eventuales consecuencias que podrían acarrear en ese ámbito, mas ello tampoco significa que las obras sociales o empresas de medicina prepaga deban otorgar cobertura a toda prestación que se requiera. Y en este sentido no es posible obviar que la propia Constitución Nacional prevé la existencia de normas destinadas a reglamentar los derechos allí reconocidos, sin que ello implique desnaturalizarlos (arts. 14 y 28 de la Ley Fundamental).
La complejidad de la tecnología habitualmente empleada en los tratamientos de fertilización asistida implica costos elevados. De allí que la consideración de un marco legislativo que contemple todos los aspectos –incluso jurídicos y bioéticos- involucrados en la cuestión no puede ser soslayada en casos como el sub examine, y también en los aspectos que hacen al financiamiento de los tratamientos de alto impacto por parte de las entidades asistenciales ya mencionadas, debiéndose ponderar en ese ámbito tanto la progresividad del principio de igualdad de derechos como la equidad en el acceso a la biotecnología en general y la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (confr. Sala 1, causa 12.619/08 del 1•12•09 y sus citas).
En las condiciones descriptas, resulta inadmisible la queja referida a disposiciones constitucionales que el a quo habría omitido considerar, cuando el encuadre normativo que surge de la sentencia sólo ha sido cuestionado en términos genéricos que no resultan demostrativos de la ilegalidad que se atribuye a la actitud de la contraria.
Por los motivos expuestos, voto por confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada en el orden causado, teniendo en cuenta el carácter relativamente novedoso de la cuestión, su naturaleza y la existencia de jurisprudencia divergente.
El Dr. Santiago Bernardo B. Kiernan dijo:
El Ministerio de Salud de la Nación es la autoridad que ha elaborado el Programa Médico Obligatorio, que cubre las necesidades esenciales de salud de los beneficiarios del sistema de Obras Sociales.
Faltan actualmente decisiones legislativas, que resultan necesarias para regular el sistema de fertilización humana asistida, asunto que excede el marco de la materia regida por las leyes 25.673 y 26.130.
En este marco y de acuerdo con la doctrina emergente de lo resuelto por la Corte Suprema en los autos “Buñes Valeria Elisabet c/ Obra Social Unión Personal y otro”, del 19/05/10, debe confirmarse lo decidido en la instancia apelada.
De acuerdo con lo que surge de los votos expuestos precedentemente, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada en el orden causado.
Corresponde declarar mal concedido el recurso deducido contra los honorarios fijados en favor de la letrada apoderada de Swiss Medical S.A., toda vez que en función de la forma en que fueron impuestas las costas del juicio la cuantía de esos emolumentos no causa gravamen a la actora.
Teniendo en cuenta la entidad, mérito y extensión de las tareas cumplidas, se eleva los honorarios regulados al letrado de la actora, Dr. A G G, a la suma de UN MIL CIENTO VEINTE pesos ($ 1.120), en tanto por la labor de alzada se fija su retribución en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA pesos ($ 280) (arts. 6, 14 y 36 de la ley 21.839, texto según ley 24.432).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.


Ricardo Víctor Guarinoni – Alfredo Silverio Gusman - Santiago B. Kiernan.