Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás. Amparo. Ioma. Fertilización "in Vitro".

Con fecha 13 de septiembre de 2011, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, en la causa "G., M. contra Ministerio de Salud – I.O.M.A. s/Amparo", resolvió por mayoría, revocar la sentencia en crisis, haciendo lugar al amparo, a fin de que IOMA brinde la cobertura al tratamiento de fertilización asistida por método ICSI requerido por los actores, conforme ley 13.066. En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 13 días del mes de septiembre de 2011, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos " M.G.G. C/ MINISTERIO DE SALUDIOMA S/ AMPARO“, en trámite bajo el nº 1147-2011. Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Damián Nicolás Cebey, Cristina Yolanda Valdez y Marcelo José Schreginger. ANTECEDENTES 1. En fecha 13 de octubre de 2010 se presenta la Sra. M.G.G. -invocando su calidad de afiliada a la obra social demandada (IOMA)- a promover acción de amparo con el objeto que se ordene la cobertura integral para la realización de procedimiento terapéutico de fecundación in vitro con el estudio de cariotipo (array CGH) de los pre-embriones y reproducción asistida con ICSI al que debe someterse debido a su estado de infertilidad. Solicita además medida cautelar de similar alcance. Refiere que lo solicitado fue negado por la obra social demandada, habiéndole remitido carta documento (que obra a fs. 18), y que la misma no ha obtenido respuesta. Funda su pedido en normas y doctrina que -sostiene- fijan derechos y garantías para la parte. Citan jurisprudencia en su defensa. Relata la imposibilidad de obtener el embarazo en forma espontánea. Señala que han efectuado anteriormente un tratamiento de fertilización, del que nació su primer hijo, y resalta la imposibilidad económica que le permita efectuar el que solicita por el presente. Hace reserva expresa del Caso Federal (punto X, fs. 29 vta.). 2. En fecha 14 de octubre de 2010, el Juzgado de origen resuelve el rechazo de la medida cautelar pretendida. 3. A fs. 69/80 y 85/98 obra informe circunstanciado de la demandada, en la que se opone a la vía intentada por no avizorar los recaudos legales para ello y por la falta de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, solicitando el rechazo de la pretensión, por no haber sido solicitado -a su entender- la cobertura con el inicio de actuaciones administrativas pertinentes, aunque sin desconocer la carta documento que fuera remitida por la amparista, y por no estar, además, la técnica de fertilización asistida dentro del régimen de prestaciones de salud sexual (ver fs. 69 vta.). Refiere también a la concepción sanitaria adoptada por el IOMA en el tema. Insiste en la falta de regulación legal en la materia, alegando que las legislaciones provinciales y nacionales no cuentan con normas que regulen las prácticas médicas requeridas. Afirma que el IOMA obró conforme a derecho, y cita jurisprudencia. En el informe del IOMA de fs. 69 y ss. se señala -entre otras cuestionesque no existe expediente administrativo, y que tampoco cuenta con normativas sobre la práctica mencionada (fs. 69 vta.), expone que "desde el punto de vista de su legitimidad normativa, no se discute que sea una técnica no prohibida ... más ello no puede conducir derechamente a su consagración legislativa..."; y deja "aclarado que en forma previa a la adjudicación de la obligación legal de la cobertura en cabeza de la Obra Social cabe aguardar la imprescindible discusión legislativa y la sanción de la norma pertinente" (fs. 72 vta.), añadiendo que "Es decisión exclusiva del legislador incluir o excluir, en un eventual marco legal, los casos clínicos y los procedimientos terapéuticos y técnicas que están facultados a utilizar los servicios encargados de la procreación humana asistida..." (fs. 73). La presentación de Fiscalía de Estado (fs. 85/98) de fecha 13/12/2010, refiere centralmente a la improcedencia de la vía por falta de arbitrariedad manifiesta en la denegación de la cobertura del tratamiento (explayándose respecto del alcance del derecho a la salud, de la razonabilidad de la regulación de la cobertura y sobre las facultades de la Administración). 4. A fs. 101 la a-quo considera que no puede pronunciarse sentencia útil sin el consentimiento expreso de quien ha sido denunciado en autos como esposo de la misma, según certificado de matrimonio agregado, y en virtud de las facultades del artículo 89 CPCC, dio la correspondiente intervención al mismo, quien cumplimentó el requerimiento ratificando in totum los términos de la demanda introducida por su esposa. A fs. 103/112 la Magistrada dicta sentencia rechazando la acción amparo promovida e imponiendo las costas por su orden. Para así decidir, considera el tratamiento requerido, que consiste -alude- a una fecundación in vitro con estudio del cariotipo (array CGH) de los preembriones y reproducción asistida con ICSI, todo ello, conforme la documentación arrimada a las actuaciones. Refiere a la nueva Ley n° 14.208 y su Decreto reglamentario n° 2980, que conceptualizan a la infertilidad humana como enfermedad de acuerdo con los criterios internacionales sustentados por la OMS (ver fs. 104 vta.). Tras expresar que -con la aludida nueva normativa- se encuentra "superada toda discusión en torno a los argumentos defensivos de la obra social respecto a si los mencionados tratamientos integran el programa de salud de la accionada o no", considera la a quo que "corresponde aquí analizar si la prestación pedida pone en juego la vida de las personas por nacer, tal como lo argumentó IOMA, a fin de determinar si medió de su parte un obrar arbitrario o ilegal que habilite el amparo" (fs. 105). Resalta que la solicitud instada por la amparista no se limita a posibilitar la generación de una nueva vida, sino que se le agregó el llamado diagnóstico genético preimplantacional, según lo indica la prescripción médica de fs. 14. Al respecto, enuncia que la misma es una técnica que se utiliza durante el procedimiento de fertilización in vitro para evaluar genéticamente a los embriones antes de su transferencia al útero materno. Con ello, destaca que el pedido en estudio exige dilucidar el estatuto jurídico del embrión, pues expresamente en la práctica médica solicitada se denunció el descarte de aneuploídias (embriones con anomalías genéticas) y la vitrificación (crioconservación) de los embriones (sin tales anomalías). Con lo cual, procede al estudio de la personalidad de los embriones, expresando entre varias cuestiones, que vale reconocer la personalidad de los embriones desde el principio mismo de su existencia, y que ellos deben recibir el tratamiento que los ordenamientos reservan a las personas, siendo así, acreedores del derecho a al vida, a la integridad física y a la salud que ellos acuerdan. Pondera que en autos, se especificó en la orden médica del tratamiento que la edad de la actora requiere estudio genético de los embriones; empero - entiende- resulta contrario a derecho el pedido de decidir unilateralmente sobre la vida de aquellos que puedan tener mayores riesgos de supervivencia. Refiere también a los derechos de los niños, así como también, que la vida humana en gestación y desarrollo en sí misma merece protección constitucional. Concluye que mediante la técnica pretendida en autos, se compromete la vida de los embriones, correspondiendo resguardar -a su criterio- la de estos últimos, a fin de brindar integral cumplimiento a la manda constitucional sobre la dignidad humana. Sobre tales bases, indica que no ha existido obrar ilegal o arbitrario de la accionada que torne procedente a la vía de amparo incoada. Rechaza la acción, establece las costas por su orden y regula honorarios a las letradas intervinientes. 5. A fs. 113/117 la amparista interpone recurso de apelación contra la sentencia. Se agravia por la decisión de la a quo, al considerar que el silencio del IOMA frente al deber legal de proveer el tratamiento prescripto el médico tratante, e intimando ello por su parte, constituye una conducta antijurídica habilitante de la pretensión de amparo instada, alegando que ello destruye lo afirmado por la sentenciante cuando aduce la falta de existencia del obrar ilegal o arbitrario de la demandada. Seguidamente, expresa que actualmente es reconocido por la jurisprudencia departamental que la consagración del derecho a la salud, es de carácter personalísimo, y debe ser preservado y hecho efectivo por parte del Estado a través de sus institucionaes, conformando ello el derecho a la salud reproductiva. Expone que ya en su petición inicial surge que el tratamiento tiene por finalidad un proceso de fertilización asistida, que resulta el único medio apto para la concepción de un nuevo hijo, lo que no está prohibido y/o limitado por ley alguna. Le agravia, a su vez, que la sentenciante de grado ahonde en sus convicciones en cuanto a la vida humana, a los derechos de los embriones y a lo que refiere supuestamente la actora como pre-embriones, incluso llega al análisis de los derechos del niño consagrados en la Constitución Nacional. Entiende que no resulta aplicable, cuando nuestro derecho a la salud no se contrapone con el derecho de embriones o pre-embriones, ya que -a esta fecha- no existe niño alguno e, hipotéticamente y sólo de manera conjetural, posibilidades de detección de aneuploidias. En síntesis, cuestiona que la Jueza de grado no haya ponderado toda la prueba arrimada y lo expuesto en el escrito de inicio. Recuerda que el Juez debe efectuar la evaluación de los hechos acreditados en el proceso al momento de resolver, no a lo que eventualmente acaecerá en el futuro. Con todo lo expuesto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, haciendo lugar a su intento apelatorio y a su demanda incoada. 6. A fs. 118 se otorga traslado a la accionada del remedio recursivo impetrado, quien no lo contesta (v. fs. 217/219). 7. Recibido el expediente en esta Alzada (fs. 127 vta.), y cumplimentadas la medida para mejor proveer dispuestas, y quedando la causa en condiciones de resolver, la Cámara estableció la siguiente cuestión: - ¿Debe confirmase el decisorio de grado? En su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIÓN El Juez Cebey dijo: - Ingresando al remedio recursivo intentado por la actora contra la sentencia de fondo dictada por el Juez de grado, debemos analizar el alcance de la litis. Como fuera señalado en causa de similar temática (expediente n° 573/2008 "S., A. y ot. c/ IOMA s/ amparo"), debemos recordar que esta Cámara posee una doble limitación procesal: por un lado, la que resulta de la relación procesal consolidada a través de la demanda y su contestación (en este caso, informe circunstanciado) y la de la apelación (tantum devolutum quantum apellatum); en tal sentido, así lo ha resuelto en numerosas ocasiones la SCBA (entre otras, sentencia del 14-2-2007, SCBA, Ac. 93036, “Club Atlético y Deportivo Junior c/ Municipalidad de Florencio Varela s/ Incumplimiento contractual y daños y perjuicios”, sentencia del 31 de Agosto de 2004, Ac. 85.095, "Lavié, Juan Manuel y otros contra Provincia de Buenos Aires s/ Amparo"). Bajo esas premisas, corresponde abordar la materia objeto por ante esta instancia. Debo destacar la decisión del IOMA que obra a fs. 68 (donde rechaza en todos sus términos la carta documento que le fuera enviada por la amparista) por cuanto la ahora amparista -según la Obra Social- no indica número de trámite y/o expediente sobre el que versaría su petición; por otro lado, cabe mencionar el reconocimiento al que refiere la apoderada de la demandada (fs. 85 vta.) de la denegatoria de la autorización del tratamiento en cuestión, así como el modo en que procede el ente público a expresar su rechazo. De lo referido, se advierte que el fundamento del rechazo no consiste en que el mismo no esté "médicamente justificado" en el caso, sino en que no sería exigible su cobertura por la obra social, por ser una prestación que -a criterio de la accionada- no está contemplada según la normativa de la Ley n° 13.066 (ver fs. 90 vta. y 91). Los planteos o agravios del apelante -actora- deben vincularse (y sin perjuicio de lo supra expresado) con lo que ha venido sosteniendo oportunamente tanto en el procedimiento como en el proceso. Para lo cual, debo indicar que los agravios actorales se dirigen a criticar la sentencia de grado, en cuanto sostiene que no ha medidado un obrar arbitrario o ilegal del IOMA para rechazar la pretensión de cobertura, ingresando en cuestiones que -entiende- resultan conjeturales. Debo destacar, asimismo, que el proceso fue iniciado durante la vigencia temporal (y que continúa) de la Ley n° 13066 (la cual no ha sido derogada), y el decisorio de grado consideró de aplicación la Ley n° 14.208, en cuanto a que encontró superada -con la sanción de tal norma- toda discusión en torno de los argumentos defensivos de la obra social respecto a si los mencionados tratramientos integran el programa de salud de la accionada (fs. 104 vta./105). Esta afirmación de la judicante no ha sido motivo de cuestionamiento por el IOMA, ni tan siquiera mediante la articulación de una apelación implícita adhesiva, en la oportunidad con que contaba para ello (contestación de traslado de agravios actorales). Ahora bien, sentado el marco normativo considerado por la a quo, continúa, ponderando lo que señala como argumentaciones de IOMA, para determinar si medió un obrar arbitrario o ilegal de la demandada. Entiendo que resulta, en consecuencia, de ponderación las argumentaciones que el IOMA y la Fiscalía de Estado expusieron en oportunidad de brindar informe circunstanciado, iterando que fueron presentados cuando aún la Ley n° 14.208 no había sido publicada, esto es, confeccionados analizando la Ley n° 13.066, y el alcance de dicha norma. De la lectura de tales piezas (y sin perjuicio de la interpretación del sentido y alcance de la Ley n° 13.066, que esta Alzada -con voto unánime primero, y por mayoría luego- ha venido realizando en numerosos precedentes), advierto que las argumentaciones centrales consisten en un concatenado silogismo en virtud del cual el IOMA justifica su decisión (denegando la cobertura) por cuanto la Ley n° 13.066 no abarca, no alcanza a subsumir, en sus previsiones tratamientos como el de autos, por diversos motivos; consecuentemente, no resultaba -a criterio del IOMA- arbitrario o ilegal su denegatoria, en tanto no estaba expresamente obligada; añadía que la cuestión presenta aristas que requieren de un debate y discusión legislativa, y posterior sanción de la norma pertinente, los cuales deben ser zanjados de modo previo a imponerle la obligación legal, “siendo decisión exclusiva del legislador incluir o excluir” casos clínicos, procedimientos, técnicas, y “la obligatoriedad o no de la prestación” (fs. 73), también argumentando que “no se discute que sea una técnica no prohibida por el ordenamiento jurídico (art. 19 CN), más ello no puede concluir derechamente a su consagración legislativa…” (fs. 72); en resumen, IOMA presentó una serie de argumentos en virtud de los cuales su denegatoria se justificaba, salvo que la sanción de una norma, tras el debate y discusión legislativa, previera de modo expreso su obligación de cobertura. En resumen, y en tanto no se ha discutido que esté en vigencia una norma que expresa la “decisión exclusiva del legislador (de) incluir o excluir” casos clínicos, procedimientos y técnicas, por lo cual se desvanece también lo argumentado en cuanto a que “no se discute que sea una técnica no prohibida por el ordenamiento jurídico (art. 19 CN), más ello no puede concluir derechamente a su consagración legislativa…”, las consideraciones expresadas (antes de la Ley n° 14.208) para fundar su oposición de la parte accionada a la pretensión de sus afiliados provocan que sus planteos -en tanto parte del proceso- sobre arbitrariedad o ilegitimidad se encuentren desarticulados. Señalo lo anterior puesto que lo que fuera esgrimido por la demandada, en virtud de la norma legislativa vigente (y que no aparece discutida ni cuestionada por las partes), provoca que sea de aplicación; no encontrándose argumentos de las partes que lleven a no considerarla, desvaneciéndose los criterios argüidos por la accionada en el proceso, en tanto justificaba su denegación (y condicionaba su cobertura) al debate y sanción legislativa de una norma que contemplara y regulara los casos clínicos, los procedimientos y las técnicas. Por ende, e interpretando que las argumentaciones de IOMA para oponerse a la cobertura han sido desarticuladas en virtud de los parámetros (no dados todavía, a criterio del informe circunstanciado, y modificada la situación por el debate que llevó a la nueva norma legal) que fijaba para acceder a las peticiones de tratamiento. No advierto, de la sentencia de grado, que se hubiera dispuesto la inconstitucionalidad de la Ley n° 14.208, o decidido su inaplicabilidad al caso. Igualmente, debo señalar que -a mi criterio- en el caso de autos aún debe ser aplicable (respecto de lo procedimental) la no derogada Ley n° 13.066, toda vez que, en la práctica, la reglamentación de la nueva Ley ha sido redactada para aquellos casos en los cuales no ha mediado aún petición de los requierentes ante la Administración. Acoto que el Estado Provincial ha dictado dicha normativa (Ley nº 13066), la cual establece el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable; en los fundamentos del proyecto de ley (fuente: página web: www.hcdiputadosba. gov.ar) se expresa que: "La provincia de Buenos Aires, no posee una clara política de salud reproductiva y de procreación responsable clara y concordante con la Constitución Provincial y que alcance a personas de edad fértil asegurándoles la gratuidad y las garantías éticas y morales, que correspondan.”, es decir, a través de la ley se operativizan los derechos garantizados por la Carta Provincial. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley establece: "La presente Ley encuentra su sustento jurídico en el art. 16 inciso e) de la Ley Nacional 23179 y en el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado.” Y el artículo 3 dispone: "Esta Ley reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36º inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y considera como premisa y fundamental la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagradas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconocida en la Constitución Nacional de la República Argentina.” La Ley claramente ha operativizado -en la materia que reguló- tanto el derecho a la salud como el derecho de familia, por lo que no corresponde resolver si éstos son operativos o programáticos y, en su caso, con qué extensión o intensidad. Luego, si tenemos en cuenta que la cuestión debatida por las partes de autos se centrara en la determinación de los alcances que amparista y el IOMA asigna al articulado de la Ley nº 13066, esto es, si de ella se deriva la obligatoriedad de brindar cobertura -o no- por parte de la Obra Social al tratamiento de fertilización asistida por método ICSI requerido por los actores, al asumir la postura que determina la exigibilidad del mismo, frente al rechazo del pedido se estaría incumpliendo la Ley y, ergo, vulnerando los derechos reglamentados por ella, específicamente los derechos a la salud y de familia. Alcances de la Ley nº 13066: La demandada alegó -informe circunstanciado- que la Ley n° 13.066 no incluye prácticas de fertilización asistida, así también expone los alcances que - entiende- aplicables al caso, fundamentalmente por considerar que ésta ha incorporado un programa de atención primaria de la salud y que no tiene mención a una técnica de reproducción artificial que es una prestación médica de alta complejidad. A lo cual, debo adelantar que la demandada no ha demostrado en autos la existencia de circunstancias de excepción que permitan excluir este caso de la Ley nº 13066. La norma (a través de la cual se crea el "Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable") dentro de sus amplios objetivos sociales, se sustenta (artículo 1º, segundo párrafo) en el artículo 6º inciso e) de la Ley Nacional nº 23.179 y en el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia. Asimismo -como expresara supra- el artículo 3º de la referida norma reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36 inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Cabe recordar, tal como señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación que (con relación a la protección de la salud, psicológica y física) el derecho a la salud "constituye el bien a preservar con la mayor intensidad posible" (Fallos: 324:4061). En este sentido, entiendo que la obligación legal de la demandada deviene de la Ley Provincial nº 13.066. El artículo 2º, inciso "n" de la citada Ley expresa que es uno de los objetivos del Programa Provincial "informar, otorgar y prescribir por parte del profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que serán otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados...". Por su parte, el artículo 5º inciso "i" de la Ley de mención establece que "la Autoridad de Aplicación" (que correspondía designar por el Poder Ejecutivo en virtud del artículo 4º de la norma, y que -por el Decreto nº 2327/03- recayó en el Ministerio de Salud) deberá "asegurar la provisión y abastecimiento de los insumos, bienes y servicios no personales, que resulten necesarios para el cumplimiento del presente programa y en el mismo sentido a los Centros de Salud o dependencias en las cuales se desarrollen acciones previstas en la presente Ley." Además, y específicamente respecto de la demandada, la Ley sancionada por la Legislatura Provincial fija, en su artículo 6º, que "El Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) incorporará dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos y de carácter transitorio y reversibles, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación de la presente Ley." La Constitución Provincial (artículo 36 numerales 1 y 8) consagra la garantía del cumplimiento del derecho a la salud y a la vida, conjugados con el derecho social de la Familia. La normativa infraconstitucional, ya mencionada, crea un Programa de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, y de ella se desprende la imposición al Estado Provincial de la obligación-deber de proveer lo necesario y conducente para brindar tratamientos conceptivos, consagrando -en la materia regulada- la garantía del cumplimiento del derecho a la salud (inciso 8 del artículo 36 de la Constitución Provincial) conjugado, en el caso, con el derecho social de la Familia (inciso 1 del artículo 36 de la Constitución Provincial). Cabe hacer notar que, en los considerandos del Decreto Provincial nº 2327/03 (reglamentario de la Ley nº 13.066), se expresa: "la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos...", en consonancia con la definición adoptada por la OMS. Se desprende, entonces, que la cuestión vinculada con la existencia de una norma legal queda suficientemente despejada. A su vez, en lo que respecta a los derechos involucrados, cabe notar que la CSJN ha expresado, respecto del derecho a la salud, que "…corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado (con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994) que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros)”, Considerando 5 de la resolución del 30-9-2008 en causa 248. XLI. Recurso de hecho "I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo”, entre otras). Esta exigencia cabe extenderla -con sus modulaciones propias- al derecho social de familia. Así las cosas, por los fundamentos enumerados, propongo que sea revocado el decisorio de grado, admitiendo la acción de amparo e imponiendo las costas de ambas instancias a la demandada (artículo 19 Ley n° 14.192). ASÍ VOTO. La Jueza Dra. Valdez dijo: I.- Como hemos expuesto en los antecedentes de este Acuerdo, la queja de la actora recurrente se centra en: a) el silencio del IOMA ante la recepción de intimación de su parte, frente al deber legal de proveer el tratamiento prescripto, constituye una conducta antijurídica habiltiante de la pretensión de amparo articulada; b) la consideración por parte de la sentenciante del status jurídico de los embriones y la aplicación a los mismos de los Derechos del Niño, ya que a su entender, a la fecha no existe niño alguno, cambiando con ello el eje de la discusión, debiendo evaluarse los hechos acreditados en el proceso al momento de resolver y no a lo que eventualmente acaecerá en el futuro; c) falta de consideración de toda la prueba arrimada y lo narrado en el escrito de inicio. Expondré los fundamentos por los cuales propongo, en adelanto de opinión, la confirmación de la sentencia recurrida. II.- La apelante expresa en el primer agravio: "Que la magistrado de primera instancia rechazó la acción impetrada, concluyendo que no existió obrar ilegal o arbitrario de la demandada que torne procedente el amparo, causando de ese modo gravísimo agravio." (v. fs. 114). Este achaque no merece acogida favorable, en tanto, de los términos de la sentencia, en definitiva surge que la pretensión fue tratada, aunque desestimada la acción por fundamentos de fondo y no de forma, no advirtiéndose al respecto que se erija el agravio esgrimido. III.- Encontrando ahora, vinculados los agravios segundo y tercero, los trataré en forma conjunta. a) De modo preliminar, conviene recordar que "...es prerrogativa de los jueces de grado seleccionar el material probatorio, por cuanto en todo lo concerniente al análisis de la prueba y a la interpretación de los escritos preliminares, los juzgadores ejercen facultades privativas, y sus conclusiones resultan irrevisables salvo el caso excepcional de absurdo (conf. Ac. 64.122, sent. del 4II1997)." in re "Martin, Liliana contra Da Bove, Miguel. Resolución de contrato. Cobro de pesos. Daños y perjuicios" Ac. 69.113, sentencia del 21 de noviembre de 2001. Entiendo que en el caso no se configura el supuesto indicado, en tanto la Magistrada interviniente juzgó a la luz de la pretensión de la amparista, y más allá de las consideraciones bioéticas efectuadas, por otro lado habilitada para hacerlo en razón de lo que implica la propia técnica solicitada, sopesó aún más en particular, la selección de embriones requerida en el libelo inicial (v. fs. 20 vta.) por medio del estudio del cariotipo de los pre-embriones y así lo confrontó con el odenamiento jurídico. b) Ahora bien, fueron recibidas las actuaciones ante esta Alzada, y dictada y producida la medida para bien proveer a fs. 196/1999. Entre otras cuestiones, surge de dicha medida y al decir del experto, que: "Respecto a la elección de los embriones se tra[n]scribe un trabajo explicativo de la terminología y metodología empleada en este caso Un estudio llevado a cabo en Colorado estudio las aneuploidias en la formación de blastocistos (embriones), los normales son los eupluoides. De ahí que conocer a fondo el embrión es fundamental para lograr con éxito un embarazo en un proceso de fecundación in vitro. Hay que elegir el mejor de ellos para lograr un éxito seguro de implantación. Normalmente, en este estudio exhaustivo del embrión se analizan factores como la morfología del mismo, el tamaño celular, la multinucleación y la tasa de fragmentación. Para una FIV exitosa, por tanto, es necesario conocer la relación que existe entre la morfología del blastocisto, las anomalías cromosómicas y el género embrionario y esta relación es la que ha estudiado el Centro de Medicina Reproductiva de Colorado, un estudio que se ha publicado en la REVISTA FERTILITY AND ESTERILITY. No obstante, aún y contodo eso, en ocasiones embriones con buena morfología no logran el embarazo y sin embargo, otros dudosos si consiguen una buena implantación. En estos casos, el origen de este fallo se sitúa en las aneuploidias o anomalías cromosómicas numéricas." (v. fs. 198 y vta., negrita del original). Luego refiere a fs. 199: "3- La efectivización de un método de fertilización asistida, implica la formación de uno o más ovocitos fecundados fuera del organismo, para luego ser implantados en el útero, donde se implantan los de mejor vitalidad, en un número nunca superior a tres." (negrita también del original). c) Sin perjuicio de la vigencia de la Ley provincial n° 14.208 que versa en la materia, como primera norma dedicada al tema (BOP N° 26.507) reglamentado por decreto 2980/10 modif. por decreto 564/11, debo decir que por las razones que daré, mantendré el análisis bajo similar criterio expresado a partir de los autos "S.A.F. y A.H.A. C/ IOMA S/ AMPARO", expte. nº 573/08, RSD Nº 65 año 2008, por considerar que las cuestiones de fondo y de bioética no han variado, incluso para el sub examine, y donde la objeción de conciencia se me impone. Tal objeción debe ser entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común (conf. consid. 12 del voto de los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano en la causa"Bahamondez", CSJN, 6/4/93). Este impedimento se erige ante la colisión entre la norma legal que impone un “hacer” y la norma ética o moral que se opone a esa actuación. De esta forma, entiendo que es un deber que dicta mi conciencia ante estas acciones privadas que intenta la amparista con el consentimiento expreso de su cónyuge, la no aplicación de la ley, ya que en definitiva se producirán perjuicios a uno o varios terceros, como explicaré luego, y adelanto son los embriones que no llegarán o término o no resultarán implantados (art. 19 CN). Y como lo han dicho los Dres. Barra y Fayt en el caso citado "En las vísperas del tercer milenio los derechos que amparan la dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre el avance de ciertas formas de vida impuestas por la tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo práctico." (consid. 12), para luego continuar en el considerando 13 en los siguientes términos: "Que el sistema constitucional, al consagrar los derechos, declaraciones y garantías, establece las bases generales que protegen la ersonalidad humana y a través de su norma de fines, tutela el bienestar general. De este modo, reserva al derecho privado la protección jurisdiccional del individuo frente al individuo, y le confía la solución de los conflictos que derivan de la globalidad de las relaciones jurídicas. De ahí que, el eje central del sistema jurídico sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte." (el subrayado es mío). A título ilustrativo, no escapa el problema creciente respecto del destino de los embriones congelados. "Nadie sabe qué hacer con los embriones congelados" es el título que encabeza una publicación del Diario Clarín del 20/2/11. Y así dijo: "En distintos laboratorios de la Argentina hay unos 15.000 embriones congelados con destino incierto. Algunos serán transferidos al útero de las mujeres que se sometieron al tratamiento del cual son producto. Otros no. Tal vez porque estas mujeres ya tienen hijos y no quieren más. O quizás porque pasaron los años y ya son demasiado grandes para quedar embarazadas. Incluso se plantean situaciones aún más complejas: hay embriones congelados de parejas que se han divorciado, o que han muerto. ¿Qué hacer entonces con estos embriones? ¿Se los descarta? ¿Se los usa para investigar? ¿Se los dona? ¿Se los da en “adopción”? No existe en el país legislación al respecto. Lo que se hace queda a criterio de médicos y pacientes." d) Surge de autos (fs.18) que la amparista en fecha 30 de setiembre de 2010 impuso carta documento por la cual intimó al IOMA la cobertura de la prestación y que no habría iniciado el trámite administrativo de modo regular a los fines de permitir a la obra social su respuesta (v. fs.68/69). Considerando que IOMA incurrió en silencio, y que ello habilitaba a considerarlo como negativa, inició la presente acción en fecha 13 de octubre de 2010 (v. cargo de fs. 32 vta.). A fs. 15 obra presupuesto del procedimiento en la suma de $ 35.000 -pesos treinta y cinco mil- de fecha 20 de setiembre de 2010, en el cual explicita la práctica de biopsia de cada uno de los pre-embriones en día 3 y la transferencia y/o vitrificación de los euploides. También obra presupuesto de igual fecha por los medicamentos no incluidos en el anterior, por la suma de $ 14.132,01 -pesos catorce mil ciento treinta y dos con un centavo-. Corrido el traslado bilateralizando el proceso, contestó el representante de la demandada. Y previo consentimiento del cónyuge de la amparista a la pretensión solicitada, se dictó sentencia rechazándose la acción de amparo, lo cual disconformó a la actora, originando la correspondiente apelación. e) Juzgando el caso, y en orden a los agravios en tratamiento, debo referir que quedó demostrado a partir de la experticia llevada a cabo en esta instancia, que la técnica propuesta implica la formación de más de un embrión, sin que ello fuera objetado por las partes. Habiendo adelantado el apartamiento de la aplicación legal y reglamentaria en razón de la objeción de conciencia (art. 19 CN), pondero que es la selección de la vida entre los distintos embriones que pudiesen resultar de la práctica, lo que me obsta a la propugnar la no aplicación de la norma. f) A propósito de ello, la apelante achaca que en el fallo no fueron consideradas situaciones actuales sino a futuro. En este aspecto, considero ajustada a derecho la decisión, teniendo en cuenta la función de la judicatura, que en aplicación de la ley, es dar a cada uno lo suyo. En tanto que, ponderando las consecuencias que hubiera aparejado el acceso a la pretensión, se abordarían soluciones más gravosas de las que se quieren actualmente subsanar. Al tutelar el ordenamiento jurídico diferentes derechos, corresponde a la hora de decidir, ponderar la jerarquía constitucional de los mismos (art. 31 CN). De los Santos, Mabel A. (JA 2000-I-752; Lexis Nº 0003/007521) en "Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales", ha dicho que: "En el ámbito del Derecho Procesal la referida corriente de pensamiento adquiere perfiles distintivos en pos de la eficacia del sistema de enjuiciamiento: la prevalencia de la inmediación y la oralidad, un activismo judicial repotenciado, el ensanchamiento del elenco de legitimados, el reforzamiento y ampliación de la protección cautelar, una mayor aproximación del derecho sustancial con el procesal, unidos por el común propósito de servicio al logro de la justicia y, en definitiva, un pensamiento judicial pragmático y sensible a las consecuencias de sus decisiones." (he resaltado en negrita). Opino que son las secuelas del pronunciamiento las repensadas de modo comprometido y responsable con la función judicial, en orden al alcance de la condena en el sentido de la pretensión pedida, y lo que la misma implicaría respecto de esos terceros -en nada hipotéticos- por nacer. Recordemos que: "El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y protegido por la Constitución, tanto provincial como de la Nación Argentina. El hombre es centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental." (del voto del doctor NEGRI en causa A. 69.164, "P. , S. A. contra I.O.M.A. Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley", sentencia del 1 de junio de 2011). Rescato también del voto del doctor Hitters en esa misma causa y ahora yendo a la aplicación del derecho, que: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación claramente alertó sobre la operatividad de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución nacional y reiteradamente ha advertido sobre la responsabilidad de carácter internacional del Estado por la estricta observancia que pesa sobre todos los órganos internos, incluidos los locales de carácter judicial -a quien por otra parte le corresponde la expresa misión, constitucional e indeclinablemente asignada, de verificar la correspondencia de las leyes con la Constitución nacional- de las normas establecidas en los tratados internacionales de los que el Estado forma parte." De esta forma, la Magistrada argumentó: "Admitido el rango constitucional del derecho a la vida, a la integridad física y la salud de los embriones o preembriones, como los llama la actora, es claro que el derecho a la salud de la actora, fundamento de su pretensión debe compatibilizar con los derechos de los primeros. En efecto; ´los derechos constitucionales no son absolutos ni pueden actuar de manera aislada, toda vez que conforman un complejo de operatividad concertada´ de suerte que el Estado de Derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para que otro permanezca´ (SCBA, I 222 S 20-9-2000, Ac 75956 S 28- 12-2055, B 60253 S 30-3-2010; Fallos: 330:4988, 312:1082; 314:225; 314:1376; 315:2804; entre muchos otros). Es que la adecuada interpretación de los derechos constitucionales es aquélla que concilia armónicamente los derechos que se dan cita en cada caso. De igual modo, los incs. 1 y 2 del art. 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos contempla que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad y que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática." La derivación directa de las consecuencias que las prácticas requeridas fueron tenidas en cuenta por la sentenciante a la hora de desestimar la pretensión, siendo errónea la queja en cuanto a lo que formalmente la recurrente denomina un juzgamiento a futuro y una errónea aplicación de los derechos del niño. Considero de valioso acierto la decisión, teniendo en cuenta que la vida es el DERECHO HUMANO por excelencia, y "..comienza en el momento mismo de la concepción (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 12 y 49, ratificado y aclarado expresamente en este punto por el art. 22 de la ley 23.849, incorporado a la Constitución Nacional, art. 75, inc. 22; Cód. Civil, arts. 70 y 264. Está científicamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda el óvulo, nace un individuo único, irrepetible, diferente de cualquier otro individuo; en ese embrión está todo el hombre." (Guillermo A. Borda en "La Persona Humana" La Ley, Buenos Aires, 2001, pág.1). Traigo a colación la transcripción efectuada por los Dres. Barra y Fayt en el caso ya señalado -"Bahamondez"- que postuló que: "...al ser el derecho a la vida el bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de un modo tal que extinguiera: la vida misma. El a quo calificó a la posición del paciente como "nihilista" y agregó al respecto que "...Nos han repugnado por siempre las viejas lecciones de la historia antigua que relataban los sacrificios humanos en el ara sanguienta de un Moloch insaciable del fuero cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón de ello ha sido siempre la misma, preservar el valor vida..." Si bien el derecho de la maternidad-paternidad es innegable, también lo es el de la vida y la dignidad del sujeto concebido y que luego de la unión del óvulo con el espermatozoide se advierten presentes. Vale como ilustración, que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Rosario (25, 26, 27 setiembre de 2003), se trató en Comisión nº 1 la ponencia titulada El comienzo de la existencia de la persona, solicitando de lege ferenda: "1) Modificar el articulado del Código Civil en lo que respecta al comienzo de la existencia de la persona estableciendo que: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido se encuentran concebidas indistintamente tanto en el seno materno como de manera extracorpórea. La existencia de las personas comienza desde la concepción, es decir desde que el sujeto posee un código genético propio". 2) Desde el momento en que comienza la existencia de la vida humana, quedan prohibidas todas las formas de manipulación del concebido, quien resulta titular de todos los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales inherentes a su condición de persona. Una ley especial regulará los apsectos relativos a las técnicas de fecundación asistida." Coincido con la raíz del pensamiento y de sus fundamentos, radicados en que no existe motivo alguno que permita justificar la diferente protección del nasciturus in vivo respecto de la del nasciturus in vitro. No veo por qué proteger al fecundado en forma natural y dejar librada a su suerte, la de aquél que resulta producto de la manipulación y posterior unión fuera del seno materno, de las células germinales masculina y femenina. Las prácticas pretendidas compromete la generación de embriones, sin que hasta el momento la ciencia pueda aseverar la inexistencia de efectos no deseados ante el sometimiento de los mismos al congelamiento, o bien, el descarte de embriones, o la elección de los de mejor vitalidad que se pretendan implantar, todo lo cual no permite tener por protegida ni la dignidad humana, ni la vida misma. Se ha expresado: “El gameto congelado pierde calidad y genera bacterias. El embrión congelado es un niño congelado. Un niño con su desarrollo psicofísico congelado y detenido en el tiempo y en el espacio. Cabe agregar que la crioconservación a más de 160 grados bajo cero genera efectos mutágenos debidos a la radiación de fondo y que, pasados los 10 años, los embriones crioconservados no tienen más viabilidad. Por otro lado, más del 50% de los embriones mueren al ser descongelados” (37: Matozzo de Romualdi, Liliana “¿Por qué no al Proyecto Laferriere-Storani de regulación de la fecundación asistida?, E.E., 163-1165)” –Cita de Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez. Bioderecho. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 208-. Por su parte y como vengo refiriendo, la técnica requerida arrojaría necesariamente más de un embrión (v. fs. 196/199). De este modo, pareciera tratarse de vida humana en calidad de cosa, lo que nos arrima a pensar en el objeto ilícito (art. 953 Código Civil). Siendo que la vida conlleva un valor supremo que el derecho debe tutelar, sin el resguardo merecido, los demás derechos se encontrarían carentes de sustento. A su vez, la selectividad según refirió el experto, se efectúa entre los embriones de mayor vitalidad (fs. 199). Es decir, que no todos los embriones, seres al fin, encontrarán la posibilidad de implante en la amparista. “...Como observa Orgaz la vida de las personas está protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo común integrar una tutela de carácter público, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos -art. 21, Cód. Civ.-" Jorge Joaquín Llambías, -Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Nociones Fundamentales. Personas. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Vigésima Edición, Bs. As, 2003, pág. 247. En definitiva, del confronte de los términos de la norma que accede en el ámbito bonaerense a la cobertura de las prácticas, como la requerida en autos y por las que los amparistas han invocado los derechos sobre maternidadpaternidad y de formar una familia, implicando ello selección de embrión y descarte de sobrantes, versus la vida y dignidad de dichas personas de tal forma concebidas, no dudo que en primacía se encuentran éstas últimas, indefensas en dicho estado. Considero así también, por su parte ilustrativo, citar que la Comisión Europea de Derechos del Hombre “...entendió que el derecho a la vida del artículo 2.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre debe ser interpretado en sentido pasivo: como una protección contra cualquier atentado contra la vida humana y no como un derecho activo a crear vida. Asimismo, advertía que un derecho absoluto de toda persona a procrear no puede ser deducido de los artículos 8 y 12 de la Convención. –Citado en “La Fecundación In Vitro y la Filiación”, Maricruz Gómez de la Torre Vargas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pág. 39-. En Ac. 82.058, sent. del 22 de junio de 2001-SCBA-, el Dr. Pettigiani expresó que existe estrecha vinculación entre eugenesia y racismo, cuestión preocupante ante “la irrupción de prácticas masivas de fecundación asistida”; “la más leve categorización que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su existencia distinguiéndolos por el grado de fortaleza o de salud que ostenten a los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrará inevitablemente hacia una progresiva deshumanización, llevándonos finalmente a consentir las aberraciones más inimaginables, de las cuales el nazismo no ha sido sino una muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas” -citado por el Dr. Alberto Rodríguez Varela en el trabajo ut-supra indicado-. El Dr. De Lázzari en la misma causa dijo que “La vida, cualquiera sea el modo en que esté exteriorizada, merece respeto”; “El derecho a la vida no se encuentra tarifado de acuerdo con la edad del que se protege”; “una limitación parcial y temporal del derecho al bienestar se impone frente a la alternativa de una limitación absoluta y definitiva del derecho a la vida”. También el Ministro Decano Dr. Negri, se hizo eco a la defensa del derecho a la vida: “Este niño que aún no tiene nombre, es único, irrepetible, inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable. De él, de su misterio, apenas si sabemos que padece una complicada patología que lleva a los especialistas a cuantificar en términos mínimos las probables proyecciones de su existencia extrauterina. En esas condiciones, entiendo que lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en el vientre de su madre hasta cumplidos (por decirlo con una frase del Evangelio) “los días del alumbramiento” (Lc. 2.6).” Finalmente, reproduzco los profundos pensamientos, que aunque en oportunidad de tratar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra una autorización judicial de inducción al parto por padecer el feto de anencefalia, el Dr. Pettigiani en Ac. 85.566 “Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de General San Martín. Autorización”, SCBA, en Ac. del 24 de julio de 2002, hizo en su voto alusión a la vida, expresando: “Si la preservación de la vida humana queda condicionada a una previsión incierta de su duración “todo es cuestión de medida”, y si esta medida va ser fijada por alguien –cualquiera que sea-, ese alguien se va a convertir –a través de la determinación de esa mensura- en árbitro de la vida de cualquier ser humano, pudiendo determinar su muerte sólo con establecer que su expectativa de vida es probablemente ínfima. Nos viene a la mente la frase horaciana Vitae summa brevis spem nos vetat inchoare longam (la brevedad de la vida nos prohibe concebir largas esperanzas. Odas, Lib. I). Habría quienes, por el designio de terceros, no podrían concebir ninguna esperanza, porque su vida probablemente efímera, será llegado el momento, abruptamente truncada.” Cita Alberto Rodríguez Varela en “La Persona por Nacer en la Perspectiva de la Corte Suprema”- Comunicación del académico en sesión privada de la Academia nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 27 de junio de 2001: “En 1994 “L´Obsservatore Romano” clamó nuevamente contra las discriminaciones que efectúan los hombres que se consideran con derecho a determinar cuáles vidas humanas pueden ser impunemente segadas y cuáles restos humanos serán enterrados con honores fúnebres, arrojados a tachos de desperdicios o utilizados en laboratorios y en la industria cosmética.” Si bien existen distintas teorías para determinar desde cuándo comienza la vida humana, nuestro Código Civil, cuya sanción data de 1869, evidencia la voluntad tuitiva del ser humano desde sus orígenes (artículos 63 y 70). Aunque refiere a la concepción en el seno materno, cabe interpretarla como no exclusiva, por aplicación del principio de progresividad, en tanto la técnica que en el sub examine originara el proceso, resultaba impensada para la época de Vélez Sársfield. La CSJN tiene dicho que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana (F: 302:1284 “Saguir y Dib”; F:310:112, considerando 4º “Cisilotto; F: 323:1339 “Asociación Benghalensis”; F: 325:292 “Portal de Belén”, entre otros). La Carta Magna Federal no habla en forma explícita de lo que es obvio, y es obvio que el derecho a la vida es el sustento de los demás derechos. La Constitución Bonaerense en su artículo 12 consagra que “todas las personas gozan del derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural.” Ahora bien, por conducto del artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Fundamental Federal, resultan normas de aplicación en el derecho interno y en lo que al tema refieren, varias Convenciones y Tratados Internacionales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, en los artículos 1 inc. 2; 3, 4, 5 inc. 1; 17.4; 19, 24 refiere a la persona y sus derechos. Es relevante el art. 4 que prescribe: "Derecho a la Vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente." También dice que toda persona tiene derecho al respeto de su integridad física, psíquica y moral (art. 5 inc. 1). Es de resaltar el art. 17.4 que establece que "...se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos." La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - Aprobada por la Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogotá, Colombia, 1948 expresa en el Artículo I: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona." El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscripto en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966, comienza por establecer en el Preámbulo la dignidad humana como base de los derechos: "...Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,.. Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana..." Entre sus artículos, resalto los que hacen al tema bajo análisis: Art. 12.1: "Los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Parte en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños." El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscripto en Nueva York, Estados Unidos de América, el 19 de Diciembre de 1996, refiere en el art. 6.1: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. ESte derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente." La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, el 20 de Noviembre de 1989, en el Preámbulo destaca la protección legal que debe darse al niño por su falta de madurez física y mental, por lo que necesita de cuidados especiales tanto antes como después del nacimiento. El art. 3.1. dice: "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar..." El art. 6.1. prescribe: "Los Estados Parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Vale aquí señalar que la Ley 23.849, al aprobar la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 2º refirió que al ratificar la Convención, "...deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones: (...) Con relación al artículo 1º de la Convención de los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción...." Como vemos, en el derecho interno, existen normas que obligan a respetar la vida desde su comienzo. Al tratar de conciliar los términos de la ley y el derecho de las personas que se concebirán por ese medio artificial, con el agravante que no todos los embriones tendrán la chance de ser "elegidos" en el proceso de selección para su implantación, no dudo que debo estar por el de los seres humanos que no tendrán posibilidad alguna de ver respetados sus derechos a la vida y dignidad. El derecho a la dignidad ha sido definido como el que tiene todo hombre a ser considerado como un fin en sí mismo, y no como un medio o instrumento de otros (confr. Manual de la Constitución Argentina, Miguel Ekmekdjian, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pág. 91). g) Entiendo que se presenta en el caso, una contraposición de derechos: el establecido por la ley al acceso en el ámbito de nuestra provincia a las prácticas de fertilización asistida por alta complejidad, coincidente con la pretensión de los amparistas, frente a la vida y la dignidad de los embriones, en definitiva, hijos por nacer. Cifuentes Santos, cita la opinión de Borda y refiere a que el descarte de embriones, oculta la verdadera naturaleza del hecho que es el atentado contra la vida de la persona humana y ésta es tal desde que ha sido concebida (Código Civil Comentado y Anotado, Tomo I, págs. 70/73, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003). En función de la objeción de conciencia (art. 19 CN) opto por la protección de la vida y dignidad de los terceros comprometidos por la práctica, apartándome de este modo, de la aplicación de la ley, proponiendo por todo ello, confirmar la sentencia de grado. En base al análisis efectuado y teniendo en cuenta el apartamiento en la aplicación de la Ley 14.208, configurando especiales circunstancias, propongo distribuir las costas de esta instancia por su orden (art. 68 segundo párrafo CPCC, art. 25 Ley 14.192). ASÍ VOTO. El Juez Dr. Schreginger dijo: - Que, por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Cebey, VOTO en igual sentido. En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara Resuelve: 1º Por mayoría, revocar la sentencia en crisis, acogiendo el amparo con los alcances dados en el voto que conforma la mayoría. 2° Por mayoría, imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 19 Ley 14.192). 3° Vuelvan los autos para el Acuerdo a los fines del tratamiento de los honorarios de los profesionales intervinientes. Regístrese, notifíquese por Secretaría. DAMIÁN NICOLÁS CEBEY CRISTINA YOLANDA VALDEZ (disidencia) MARCELO JOSÉ SCHREGINGER ANTE MÍ:

Coberturas: fecundación asistida, derecho a la salud, alcances, interpretación, concepto de enfermedad.

CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 28/12/2010. - ST c. Swiss Medical S.A. s/medida autosatisfactiva.



- Buenos Aires, 28 de diciembre de 2010.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 144/160, cuyo traslado no fue contestado, contra la sentencia de fs. 131/132; y
CONSIDERANDO:
1) Que el señor juez rechazó la demanda promovida por T S contra Swiss Medical S.A., distribuyendo las costas en el orden causado.
La actora apeló ese pronunciamiento, alegando su arbitrariedad por no contar con fundamentos propios que permitan considerarla una decisión fundada en los hechos y pruebas planteados en la causa. Luego de reseñar antecedentes del caso sostuvo que la cuestión no puede ser resuelta exclusivamente sobre la base de considerar si el tratamiento reclamado se encuentra o no incluido en el P.M.O., invocando tratados internacionales, disposiciones constitucionales y legales, así como iniciativas relacionadas con el tema ingresadas en el Congreso Nacional, citando jurisprudencia favorable a su postura.
2) El Dr. Ricardo V. Guarinoni dijo:
Que en ocasiones anteriores he acompañado la solución que este Tribunal adoptó en casos análogos, con un criterio acorde con el que sostuvo el a quo. No obstante, un nuevo examen de la cuestión me ha convencido de que la respuesta debe ser diferente.
A ese fin, considero importante recordar que el derecho a la salud está íntimamente ligado con el derecho a la vida y con el principio de la autonomía personal (Fallos: 323:1339); y estimo que –como se señaló in re “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (expediente nº 20.324/0): “Asimismo, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual implica un estado de completo bienestar físico, mental y social (v. whqlibdoc.who.int/ boletin/000/RA_2000_3_128-138_spa.pdf). La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección”. Igualmente: “Entre los conceptos de ‘persona’ y de ‘derechos humanos’ existe una relación tan íntima que no se puede definir el uno sin recurrir al otro. Para la concepción jurista tradicional, de carácter mecanicista, ambos conceptos serían separables, como un envase de su contenido. Por un lado el individuo, como titular de derechos, y por el otro, estos últimos como facultades de aquél. Para la teoría de los derechos humanos, el concepto de persona lleva implícito el de sus derechos. Éstos no son meras ‘propiedades’ adicionadas a la persona, sino que constituyen su propia definición. Cuan amplia sea la definición de persona que adoptemos, igualmente amplia será la gama de derechos que le reconozcamos.” (cf. Eduardo A. Russo, Derechos Humanos y Garantías – El derecho al mañana, ed. Eudeba, 1999, pág. 49).
Este razonamiento se condice con amplia jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto “...lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros)”. Voto de los dres. DANIELE y RUSSO (sala 2 Cám. en lo Contencioso Administrativo y Tributario CABA, 29/XII/08).
De allí se deriva el derecho a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana y al nivel de desarrollo social, económico y cultural de cada sociedad. En tal sentido, en el desarrollo de tratamientos médicos o en la producción de medicamentos o vacunas, ante cuadros concretos de enfermedad, la discrecionalidad del Estado resulta claramente limitada; y ello es de la máxima relevancia frente a quienes no pueden pagar servicios privados de salud, dada la finalidad igualitaria que define el derecho social y la seguridad social implicada específicamente en el caso.
Por su parte, la salud reproductiva involucrada abarca la salud psicofísica de los peticionarios, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud, entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud.
Ha dicho, asimismo, la Sala 3 de la Cámara de nuestro fuero: “La falta de cobertura de la técnica de fecundación artificial que permite la procreación a la mujer estéril es una decisión que atenta contra el derecho a la vida familiar, entendido con el alcance señalado en el 5º párrafo de la Observación Nº 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ya que deja sin la oportunidad de fundar una familia y de tener hijos a la mujer que, por razones de salud, no puede engendrar naturalmente. Si los miembros de la pareja estéril no tienen posibilidad de que su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la técnica de fecundación asistida, la maternidad queda reservada a las mujeres que cuentan con los medios económicos y sociales que les permiten costear tales tratamientos. La demandada señala en su expresión de agravios que los derechos no pueden ser ejercidos en forma absoluta y que todo derecho humano está sujeto a limitación, lo cual es rigurosamente exacto. Sin embargo, las limitaciones a los derechos humanos no pueden ser arbitrarias ni restringir el derecho a la vida familiar y a la procreación en razón de las condiciones económicas. Ello resulta arbitrario y por lo tanto, jurídicamente inaceptable (expte. 9.440/08, REYNA Viviana Celeste y otros c/ GALENO SA s/ sumarísimo, 02/03/2010, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3, Dr. Guillermo Alberto Antelo – Dr. Ricardo Gustavo Recondo – Dra. Graciela Medina). Cabe aclarar que se trató de un fallo en el cual se reconoció la cobertura por medio de una empresa de medicina prepaga del 50% del tratamiento de fertilización asistida, que no figuraba especificado en el plan al que adhirieran los actores.
Definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todos los niveles socioeconómicos de crear una familia, importa una enfermedad, que puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia.
No es una condición dada, sino que implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que pueden procurar el fin deseado con el resguardo de la salud de ambos progenitores. Negar ese derecho a la demandante importa una discriminación para quien padece esta enfermedad, y por ende la negativa a cubrir su tratamiento resulta discriminatoria.
El hecho de que no figure como prestación reconocida para su cobertura en el programa médico obligatorio responde al hecho de no ser considerada como una enfermedad, lo que deriva de un concepto -hoy holgadamente superado- que considera a la salud como una ausencia de enfermedad.
Estimo, así, que la cobertura reclamada debe quedar incluida en el derecho a la salud de la actora, que debe comprender los adelantos médicos que se van incorporando día a día, de acuerdo con los avances logrados en el terreno científico, ya que si alguien padece una patología que represente un obstáculo para procrear, el derecho mencionado se encuentra comprometido.
En el fallo citado de la Sala 3 de esta Cámara, se enumeran antecedentes jurisprudenciales que reproduzco: “La jurisprudencia mayoritaria del país se inclina por aceptar que las empresas de medicina prepaga y las obras sociales están obligadas a cubrir este tipo de tratamiento. Así por ejemplo lo han considerado diversas Cámaras Federales, Provinciales y Superiores Tribunales entre los que se encuentran la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, in re “S.A.F. y otro c/ Ioma”, del 29.12.2008; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, in re “Q.M.T. y otro c/ Ioma”, fallo del 30.12.2008; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, in re “R.N.B. y otro c/ Ioma”, del 03.11.2009, publicado en La Ley Buenos Aires (diciembre), 1242 – IMP 2010 3, 300; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, in re “A., M.R. y otro c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”; la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, fallo del 08.09.2009, expte Nº 16.489/09 – “XX c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ amparo ley 16.986”; la Cámara Federal de Mar del Plata, causa “B, C y otra c/ UP”, del 17.12.2009, publicado en La Ley On Line; la Cámara de San Martín de los Andes, “D.I.B. c/ Instituto de Seguridad Social del Neuquén”, del 17.06.2009; el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, “M., V.A. y otro”, del 18.12.2008, publicado en LL Patagonia 2009 (abril), 781 – DJ 08/07/2009, 1871”.
En función de lo expuesto, voto por revocar la sentencia apelada, aunque manteniendo la distribución de las costas en el orden causado y adoptando idéntico criterio para las de alzada, teniendo en cuenta el carácter relativamente novedoso de la cuestión, así como el hecho de que existen fallos que han adoptado otra solución.
3) El Dr. Alfredo Silverio Gusman dijo:
Este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el hecho de que ciertas prestaciones relativas a la salud de las personas no hayan sido expresamente previstas en las normas dictadas en este ámbito –tales como el programa médico obligatorio- no implica que las obras sociales o entidades de medicina prepaga no se encuentren obligadas a satisfacerlas (confr. causa 3291/09 del 12•11•09 y sus citas, entre otras). No obstante, es claro que ello no autoriza a enunciar el principio contrario, esto es, que los mencionados entes deban satisfacer todos y cada uno de los pedidos que sus beneficiarios pudieran formular y sin limitación alguna, aun cuando estén relacionados con la atención de la salud de las personas. Las perturbaciones que puede experimentar ese bien son virtualmente innumerables y susceptibles de acarrear un amplísimo espectro de consecuencias, tanto en lo que hace a su naturaleza como a su gravedad y a sus secuelas; y la respuesta jurisdiccional no puede ser idéntica en cualquier supuesto fáctico que se presente.
El rango constitucional del derecho a la vida y a la salud, así como su protección en tratados internacionales suscriptos y ratificados por la República Argentina no bastan para tornar procedente la pretensión deducida por la actora. A pesar de la protección que contemplan las normas aludidas, así como las leyes vigentes en materia de discapacidad, ninguna de ellas contiene disposiciones específicas que autoricen a sostener que, en ausencia de otras previsiones particulares, las entidades de medicina prepaga se encuentran obligadas a prestar la cobertura reclamada en autos.
La cita de esas normas, así como las relacionadas con la protección de la salud, el derecho a la planificación familiar, las prestaciones para personas con discapacidad y la defensa del consumidor, entre otras cuestiones, no son suficientes para apartarse de la solución adoptada por el juzgador, ante la falta de disposiciones concretas que brinden sustento suficiente a la cobertura reclamada en autos.
En ese orden de ideas, el Tribunal ha coincidido con el criterio de la Sala 1 de esta Cámara, en cuanto afirmó que la tutela admitida por los jueces a través de una solución de especie debe partir de un balance de intereses realizado en cada caso concreto (confr. causa 7957/08 del 30•10•08; esta Sala, causas 8225/08 del 11•12•09; 2931/08 del 26•5•10 y 9798/08 del 28•6•10). Es por ello que los casos como el presente no admiten ser equiparados a otros en los que median enfermedades susceptibles de provocar la muerte del sujeto afectado; y la referida ausencia de normas concretas que regulen la cobertura de este tipo de prestaciones no puede ser suplida con ligereza.
Va de suyo que esa ponderación no implica una discriminación, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas, sólo un marco legislativo específico –precedido del debate que le es propio- es idóneo para contemplar todos los aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (confr. esta Sala, causas 8225/08 y 2931/08, ya citadas; Sala 1, causa 621/08 del 16•12•08), debiéndose destacar que, desde esta perspectiva, las disposiciones contenidas en la ley 25.673 tampoco dan sustento suficiente a la pretensión deducida en autos, ya que su finalidad la aparta de la cuestión controvertida en autos.
Por cierto, lo dicho hasta aquí no implica afirmar que las dificultades o la imposibilidad de procrear por medios naturales resulte extraña a la problemática de la salud, ni desconocer las eventuales consecuencias que podrían acarrear en ese ámbito, mas ello tampoco significa que las obras sociales o empresas de medicina prepaga deban otorgar cobertura a toda prestación que se requiera. Y en este sentido no es posible obviar que la propia Constitución Nacional prevé la existencia de normas destinadas a reglamentar los derechos allí reconocidos, sin que ello implique desnaturalizarlos (arts. 14 y 28 de la Ley Fundamental).
La complejidad de la tecnología habitualmente empleada en los tratamientos de fertilización asistida implica costos elevados. De allí que la consideración de un marco legislativo que contemple todos los aspectos –incluso jurídicos y bioéticos- involucrados en la cuestión no puede ser soslayada en casos como el sub examine, y también en los aspectos que hacen al financiamiento de los tratamientos de alto impacto por parte de las entidades asistenciales ya mencionadas, debiéndose ponderar en ese ámbito tanto la progresividad del principio de igualdad de derechos como la equidad en el acceso a la biotecnología en general y la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (confr. Sala 1, causa 12.619/08 del 1•12•09 y sus citas).
En las condiciones descriptas, resulta inadmisible la queja referida a disposiciones constitucionales que el a quo habría omitido considerar, cuando el encuadre normativo que surge de la sentencia sólo ha sido cuestionado en términos genéricos que no resultan demostrativos de la ilegalidad que se atribuye a la actitud de la contraria.
Por los motivos expuestos, voto por confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada en el orden causado, teniendo en cuenta el carácter relativamente novedoso de la cuestión, su naturaleza y la existencia de jurisprudencia divergente.
El Dr. Santiago Bernardo B. Kiernan dijo:
El Ministerio de Salud de la Nación es la autoridad que ha elaborado el Programa Médico Obligatorio, que cubre las necesidades esenciales de salud de los beneficiarios del sistema de Obras Sociales.
Faltan actualmente decisiones legislativas, que resultan necesarias para regular el sistema de fertilización humana asistida, asunto que excede el marco de la materia regida por las leyes 25.673 y 26.130.
En este marco y de acuerdo con la doctrina emergente de lo resuelto por la Corte Suprema en los autos “Buñes Valeria Elisabet c/ Obra Social Unión Personal y otro”, del 19/05/10, debe confirmarse lo decidido en la instancia apelada.
De acuerdo con lo que surge de los votos expuestos precedentemente, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada en el orden causado.
Corresponde declarar mal concedido el recurso deducido contra los honorarios fijados en favor de la letrada apoderada de Swiss Medical S.A., toda vez que en función de la forma en que fueron impuestas las costas del juicio la cuantía de esos emolumentos no causa gravamen a la actora.
Teniendo en cuenta la entidad, mérito y extensión de las tareas cumplidas, se eleva los honorarios regulados al letrado de la actora, Dr. A G G, a la suma de UN MIL CIENTO VEINTE pesos ($ 1.120), en tanto por la labor de alzada se fija su retribución en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA pesos ($ 280) (arts. 6, 14 y 36 de la ley 21.839, texto según ley 24.432).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.


Ricardo Víctor Guarinoni – Alfredo Silverio Gusman - Santiago B. Kiernan.

Ovocitos prenucleados: carácter de persona; tutela jurídica; fecundación in vitro; procedimiento; denegación; acción de amparo; improcedencia.

CFed. Salta, 03/09/2010. - R., N. F. - O. N. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo

Sumario.

1 - Debe otorgarse a los ovocitos pronucleados la consideración de personas en los términos de nuestra legislación, ello en razón del principio pro homine, según el cual, ante la duda acerca de la existencia de la vida humana, cabe estar a favor de ella.


2 - Aun cuando la vida extracorpórea aparezca hoy como fácilmente fabricable, la bioética responde que no todo lo racionalmente posible es "razonable" para la vida del ser humano, de modo que la sociedad toda y el principio de justicia que obliga a dar a cada uno lo suyo, exigen que se dé una explicación normativa para atender los planteos referidos a esta cuestión. No se trata con ello de desconocer el derecho de los padres a procrear y al ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, ni de los médicos a desempeñar su profesión y a trabajar, ni de las sociedades o asociaciones a comerciar y perseguir sus propios objetivos, ni de los miembros de la comunidad a beneficiarse con los frutos de la investigación científica, derechos que, explícita o implícitamente cuentan con claro sustento en los arts. 14, 19, 33 y concordantes de la ley fundamental, sino que de que ninguno de estos derechos –también relativos– pueda ejercerse a costa del derecho a la vida y a la integridad de aquel nuevo ser; solución que es sin duda aplicable al embrión no implantado, habida cuenta de su condición de persona y, por ende, de sujeto de derechos.



3 - Si bien es improcedente admitir una visión estática del Programa Médico Obligatorio –PMO–, pues ello resultaría contradictorio con la naturaleza expansiva de las ciencias médicas y con la benéfica influencia de ésta sobre la salud de los seres humanos, por lo cual, la morosidad en dicha actualización no resulta óbice, en principio, para que, ante la comprobada bondad de un tratamiento, aquél sea aplicable por intermedio de los jueces ante determinadas situaciones debidamente comprobadas, no es menos cierto que este criterio no resulta aplicable para hacer lugar a la acción de amparo sub examine –por la cual los actores pretenden que la obra social accionada les otorgue amplia cobertura de un tratamiento de fertilización asistida–, pues no se han proporcionado elementos que demuestren que el o los procedimientos a seguir en tal propósito importen el cabal reconocimiento y protección de la vida, integridad física y salud de los embriones y/o ovocitos pronucleados que intervendrán en aquél o aquéllos, por las que es ineludible velar atento a su condición de personas.



4 - No cabe hacer lugar a la acción de amparo incoada por un matrimonio a fin de que la obra social accionada les otorgue amplia cobertura de los tratamientos de fecundación asistida necesarios para lograr el embarazo de la esposa, pues los amparistas no han detallado la técnica a emplear dentro de las variadas alternativas que la fecundación in vitro presenta, por lo cual no se conoce si ésta será respetuosa no sólo del derecho a la vida e integridad de la receptora, sino del o de los embriones que se requieran. En efecto, si bien la exigibilidad de la cobertura requerida halla fundamento en el derecho a la salud, ya que la infertilidad debe ser considerada como enfermedad, sin que puedan realizarse distingos acerca de los niveles de complejidad ni respecto de los medios y posibilidades para superarla, no es menos cierto que todo procedimiento de reproducción asistida, sea que se realice por medio de embriones o por conducto de ovocitos pronucleados, debe darle a éstos el tratamiento que el ordenamiento jurídico nacional reserva a las personas.



5 - La acción de amparo incoada por un matrimonio a fin de que se obligue a su obra social a dar amplia cobertura de los tratamientos de fecundación asistida que los facultativos especializados consideren adecuados para lograr el embarazo de la esposa no resulta procedente, pues no se advierte la existencia de una ilegalidad o de una arbitrariedad manifiesta, ya que no existe ninguna norma de jerarquía constitucional o infraconstitucional que, sea en su letra o en su espíritu, imponga a una obra social o al Estado la provisión o la cobertura de tratamientos de carácter experimental, calificación, ésta, que puede ser dada a las técnicas de reproducción asistida, en tanto que aún no es posible delimitar acabadamente las posibles consecuencias que las mismas acarrean.



6 - A partir de la concepción, sea dentro o fuera del seno materno, el ser humano es, en cuanto persona, titular de derechos, entre ellos y ante todo, los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica (del voto del doctor Loutayf Ranea).



7 - Cuando se recurre a la Jurisdicción para solicitar un pronunciamiento que ordene a una obra social la cobertura de un proceso de fertilización asistida, no puede el interesado limitarse a formular tal pedido en forma genérica, sino que debe precisar el procedimiento de fertilización cuya aplicación pretende, y todo tipo de dato que resulte necesario para poder advertir la índole del tratamiento, sus efectos, así como también los posibles costos (del voto del doctor Loutayf Ranea).



8 - Puesto que la actora no ha aportado a la causa detalles sobre el procedimiento de fertilización asistida que se pretende utilizar, no pueda acogerse la acción de amparo por ella deducida a fin de que la accionada le otorgue amplia cobertura al mismo, pues no puede ordenarse a una obra social en forma genérica que cubra un tratamiento de fertilización in vitro cuyas características o consecuencias no se han explicitado (del voto del doctor Loutayf Ranea).


fallo completo

CFed. Salta, 03/09/2010. - R., N. F. - O. N. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo


Salta, 3 de septiembre de 2010
Vistos:
El recurso de apelación deducido por el actor a fs. 88/93.
A la cuestión planteada, el Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas dijo:
I. Que vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de referencia efectuada contra el decisorio de fs. 83/85 que rechazó el amparo incoado, imponiendo las costas por el orden causado.
II. Antecedentes
Los actores, quienes se hallan unidos en matrimonio, inician acción de amparo solicitando “se autorice amplia, completa e integral cobertura médica asistencial y farmacológica para el o los tratamientos de fecundación asistida que los facultativos especializados tratantes consideren o estimen adecuados para lograr embarazo, ya que la señora N. R. padece endometriosis en estadio avanzado; patología que le impide conseguirlo” (fs. 16).
III. De los agravios
A fs. 88/93 se agravia el actor de la sentencia recurrida por cuanto la misma consideró que el amparo no resulta ser la vía idónea para tramitar la cuestión que se analiza.
Desarrolla los conceptos de “ilegalidad”, “arbitrariedad” y “manifiesto” y alega que en el caso sometido a examen el hecho o la circunstancia de que la cobertura del tratamiento médico que se precisa no se encuentre incluida en el programa médico obligatorio de la Obra Social, o que esté expresamente excluida, podrá no ser contrario a la ley pero sí manifiestamente arbitrario, careciendo en consecuencia el denegatorio de fundamentación razonable y coherente.
Indica que es la ausencia de previsión legal acerca del tópico que se analiza la que, junto con las particularidades que presenta el caso, torna al mecanismo del amparo –extremo y de excepción–, como el remedio adecuado para resguardar el “desamparo” evidenciado.
Añade que resulta más arbitraria aún la expresa exclusión de cobertura que efectúa la obra social demandada mediante resolución interna Nº 817, inciso h), la que carece de la fundamentación necesaria que permita conocer cuales fueron “sus concretos, lógicos y eventuales razonables motivos” (fs. 90). Repara que en la misma resolución administrativa resultan exceptuados de cobertura los tratamientos adelgazantes que requieran intervención y/o procedimientos quirúrgicos, con lo cual quedarían sin atención enfermedades como la obesidad mórbida y patologías afines.
Precisa respecto al derecho a la salud –que encuentra íntima vinculación con el derecho a una “vida digna”–, la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga.
Puntualiza que no existe otro medio o mecanismo judicial más apto para resguardar el derecho que se pretende proteger, puesto que utilizar los procesos o procedimientos ordinarios importaría, frente a las particulares características del caso concreto, denegación de justicia.
Aduce que el riesgo se incrementa con el paso del tiempo, por lo cual se presenta la urgencia de implementar el tratamiento cuanto antes.
Destaca que el impacto económico que puede significar costear el tratamiento que se requiere en las arcas de la obra social no resulta lógico como argumento para el rechazo de la acción intentada si se repara en la finalidad, función y objeto que aquellas tienen. Menciona que con el mismo argumento no encontrarían cobertura tratamientos e intervenciones quirúrgicas cuyos costos superen los $ 20.000 y, menos aún, los casos en los que se precisara de tratamientos o intervenciones quirúrgicas reiteradas. Cita jurisprudencia y hace reserva del caso federal.
IV. De la contestación de los agravios
A fs. 96/99 y vta. el Estado Nacional señala que la sentencia ha quedado firme respecto de la Sra. N. F. R. en atención a que el recurso de apelación sólo fue interpuesto por el Dr. N. O. por derecho propio y en su carácter de letrado patrocinante. Indica que tal circunstancia y las implicancias de que el rechazo de la acción fuera consentido por la amparista R., hacen del recurso de su esposo una cuestión que ha devenido en abstracta.
Asimismo precisa que la impugnación efectuada no se ajusta a las previsiones del art. 265 del código ritual, por lo que solicita se declare desierto el recurso.
Por otra parte, alude a las consideraciones del a quo referentes a la inexistencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y pone de resalto que la exclusión de la cobertura del tratamiento de fecundación asistida por parte de la obra social obedece a múltiples razones, entre las que se destacan la controversia existente en torno de la cuestión, dada la posibilidad de que la práctica involucre manipulación genética sin que haya un marco normativo que arroje luz sobre cuáles procedimientos se encontrarían permitidos y cuáles prohibidos, con los riesgos que ello implica; la no seguridad acerca del logro del embarazo deseado en el primer tratamiento y el impacto económico que causa en las arcas de la obra social.
Respecto de esto último manifiesta que la diferencia entre la cobertura de algunas prestaciones costosas y la exclusión de otras radica en la presencia o no de respaldo normativo. Y añade que resulta fundamental mantener el equilibrio respecto de las obligaciones asistenciales para con el conjunto de sus afiliados, con arreglo al principio de solidaridad. Explica que incluir una prestación tan costosa –sin riesgo de vida y no prevista en el menú básico obligatorio–, generaría un impacto económico en el financiamiento del sistema, el que debe velar por la salud del universo de sus afiliados. Cita jurisprudencia y mantiene el caso federal.
V. De los fundamentos del presente voto
1. Introducción
De modo preliminar, cabe señalar que le asiste razón a la accionada respecto de que el recurso que da origen a la intervención del Tribunal ha sido deducido tan sólo por uno de los actores, por derecho propio y en su carácter de letrado patrocinante, sin que haya sido suscripto por la Sra. R., ni se haya acreditado representación por ésta, con lo cual estrictamente a su respecto la sentencia habría quedado firme. Sobre tales bases, y toda vez que es aquella la receptora de la medida que se invoca, en puridad, resultaría inoficioso pronunciarse sobre el presente recurso (confr. doct. Fallos: 327:2476; 330:1733 y muchos otros), aspecto que sellaría la suerte adversa para la actora en la presente causa.
Sin perjuicio de ello y en atención a la índole de los derechos invocados, este Tribunal pasará a considerar los demás aspectos formales y sustanciales planteados en el sub examine y que se ciñen la admisibilidad del amparo como vía procesal idónea para encauzar la pretensión de autos y, en su caso, la existencia o no de una obligación a cargo de la demandada de proveer la prestación requerida.
2. Sobre la admisibilidad de la vía intentada
A. Notas características de la acción de amparo
En torno del primer asunto corresponde recordar que el artículo 43 de la Constitución Nacional reza: “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución” (el énfasis se ha añadido).
Según constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el amparo constituye un remedio de excepción y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como cuando la determinación de la eventual invalidez del acto o conducta que se impugna requiere amplitud de debate y de prueba, extremos cuya demostración es decisiva para su procedencia (Fallos: 330:1279; 330:2877; 330:4144; 331:1403; 327:2459, entre muchos otros). Tales requisitos no han sufrido cambios con la constitucionalización del instituto en 1994 (confr. Fallos: 327:2459; 330:2877, entre muchos otros) el cual, sobre el punto ha mantenido los elementos típicos creados originariamente por los precedentes de Fallos: 239:459 (causa “Siri”) y de Fallos: 241:291 (causa “Kot”).
De ahí que deviene necesario destacar que en el análisis sobre la admisibilidad de la vía no ha de prescindirse de la estrecha relación que guardan sus notas características –acción expedita, rápida y de excepción– con los requisitos precisos para hacerla procedente. En efecto, la rapidez y lo expeditivo del remedio sólo han de lograrse en la medida en que no sea necesario un circunstanciado análisis y debate de la cuestión planteada pues, de requerirse esto último, no podría satisfacerse la urgencia sino por medios ordinarios. Es que sólo si el acto que se invoca como lesivo presenta las notas de arbitrariedad o ilegalidad con carácter “manifiesto”, podrá el sentenciante ajustar su tarea a los tiempos que la naturaleza del instituto requiere y alcanzar así los propósitos para los que el mismo fue previsto. De ahí que corresponde admitir el remedio con estricto examen de los presupuestos que habilitan su procedencia y con el objeto de que siga siendo útil, toda vez que “su generalización y aplicación a cuestiones que claramente lo exceden debe ser evitada, ya que ello incide en su transformación, y trae aparejado que pierda su real esencia y razón de ser, afectándolo seriamente, en la medida en que se permita subsumir en sus previsiones conflictos para los que no ha sido realmente previsto” (Fallos: 330:1279).
Sentado lo que antecede, es preciso definir los conceptos de arbitrariedad e ilegalidad y señalar en qué circunstancias se reputan manifiestas. Pues bien; “el diccionario de la Real Academia Española enseña que ‘arbitrariedad’ es el acto de proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho. Nos dice Bielsa que es necesario caracterizar el acto de arbitrariedad ‘como la decisión contraria al derecho fundamental’, que está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de los ‘derechos humanos’, en las reglas de la lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales, y más adelante, que ‘puede darse una noción general de arbitrariedad, diciendo que se incurre en ella cuando se obra contra derecho...’” (Lazzarini, Julio José, “El Juicio de Amparo”, La Ley, Buenos Aires, 1988, 2da. ed. actualizada y ampliada, pág. 159).
Por su parte una conducta es ilegal cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido, importando ello una violación del orden jurídico establecido (confr. S.C.B.A., “Pergolani, Mario Luis c/ Municipalidad de Trenque Lauquen s/ Amparo”, sent. del 01/03/04, www.saij.jus. gov.ar), desde que aquel acto u omisión aparecen desprovistos del mínimo respaldo tolerable para subsistir como tales (confr. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, La Plata, “Angos María Cristina, Doddi Enrique Antonio, Taddei María Elena Irene c. Municipalidad de La Plata”, sent. del 16/03/2010, www.laleyonline.com.ar).
Así las cosas, se ha sostenido que ambas se reputan manifiestas cuando se presentan notorias, inequívocas, indudables, ciertas, ostensibles o palmarias, destacándose que lo manifiesto significa que corresponde a todos sin distinción o duda (confr. Morello, Augusto M. - Vallefin, Carlos A., “El Amparo, régimen procesal”, Librería Editorial Platense, La Plata, 2000, 4ta ed., págs. 26/28).
En efecto, “etimológicamente manifiesta o manifiesto, proviene del latín manifestus”, cuyo significado es evidente, que da a conocer. “En nuestra lengua significa patente, claro, descubierto”. Es, ya con sentido jurídico, lo que prueba o demuestra por sí mismo. (...) Probado el hecho o la omisión dañosa, el juez debe advertir sin asomo de duda que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de la irrazonable voluntad del sujeto demandado (Lazzarini, Julio José, ob. cit., págs. 85/86) (el énfasis no pertenece al original).
Cabe añadir que el carácter que se describe “no hace al ámbito fáctico del conflicto, ni a la presencia de la conducta lesiva en sí misma que tendrá que ser objeto de la prueba necesaria, ni tampoco a la gravedad o medida del daño, sino que está referida a la virtualidad o trascendencia jurídica del obrar o la omisión. Es decir que el concepto de manifiesto (o su contrario, lo no manifiesto) no se conjuga en relación directa con los hechos del proceso, sino con la trascendencia de los mismos en cuanto conforman una situación captada por el derecho; cualquiera que sea la manera en que lleguen a formar la convicción del juez, se deben proyectar en lo jurídico, imponiendo con claridad e incontestable contundencia una determinada calificación” (ob. cit., pág. 96).
B. La correspondencia de esa doctrina al sub lite
Sobre tales bases ha de examinarse si la denegatoria de la demandada a cubrir las prestaciones solicitadas por los afiliados involucrados en autos se encuadra en los calificativos antes desarrollados.
En primer lugar cabe desechar el carácter de manifiesta ilegalidad de la conducta de la prestadora del servicio de salud, por cuanto el inc. h del art. 1º de la resolución Nº 817/03, dictada en el ámbito de su organización, prescribe que “no tendrán cobertura las prestaciones que se hallen comprendidas en el siguiente detalle: (...) h) tratamientos de fertilización asistida, ni las patologías que surjan como consecuencia de estos procedimientos”. Por tanto, no habiendo la actora cuestionado tal norma en relación a su constitucionalidad, y ante el vacío legal en el ordenamiento vigente respecto de la consagración expresa de la obligación de brindar cobertura para la realización de la técnica referida, el rechazo de lo peticionado por parte de la Obra Social resulta ajustado a la normativa que la rige.
En segundo lugar la actora refiere que tanto la denegatoria –como acto–, como la norma en virtud de la cual ésta se decide resultan manifiestamente arbitrarias. Al respecto, cabe mencionar, por un lado, que no sólo lo razonable sino también lo que es dable esperar de una institución es que responda y actúe conforme a las reglas establecidas y vigentes. Así, habiéndose contemplado la situación plan­teada por la recurrente en la norma antes citada, no deviene manifiestamente arbitrario el acto que importa su estricta aplicación. Y, por otro, no se advierte la configuración de tal calificativo respecto de la norma misma. En efecto, tal como lo señalan ambas partes, tanto del ordenamiento constitucional como infraconstitucional no emana la consagración del deber de solventar tratamientos como el peticionado. Más aún y pese a que mediante el art. 4º de la ley Nº 23.890 se dispuso que “quedan exceptuadas de las disposiciones de la ley de obras sociales las correspondientes al Poder Judicial y de las universidades nacionales”, y en consecuencia a la demandada le sería en principio inaplicable el Programa Médico Obligatorio, el mismo tampoco contempla las prácticas requeridas por el apelante.
De igual modo, tampoco se advierte la existencia de una ilegalidad o de una arbitrariedad manifiesta, pues las técnicas de reproducción asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos (como se verá más abajo), basados en razones de carácter científico; moral; filosófico y jurídico, debate que persiste no sólo debido a la complejidad del asunto, sino que se actualiza frente al desarrollo que se observa en este campo de la ciencia, y que aún no permite delimitar acabadamente las consecuencias posibles que estos tratamientos acarrean. Y es desde esta perspectiva que bien podría calificarse a estos últimos como “experimentales”, cobrando relevancia lo señalado en un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que “no se advierte la presencia de norma alguna de jerarquía constitucional o infraconstitucional que, sea en su letra o en su espíritu, imponga a una obra social o al Estado la provisión o la cobertura de tratamientos del carácter indicado” (B. 537. XLIV “Buñes, Valeria Elisabet c/ Obra Social Unión Personal y otro”, sent. del 17/05/10).
En conclusión, dada la complejidad de la cuestión traída a examen y frente al régimen legal vigente, cuya irrazonabilidad no ha sido en modo alguno acreditada ni, tampoco, se exhibe como tal a ojos del Tribunal, la vía del amparo no resulta procedente.
3. Sobre la cuestión de fondo
A. Introducción
Sin perjuicio de los dos óbices formales señalados en los precedentes puntos 1 y 2 y a fin de asegurar la más plena garantía de defensa en juicio de las partes en este proceso, analizaré la cuestión de fondo a la luz del material aportado y de las consideraciones que estime necesarias realizar.
Lo recién dicho obedece a que, como señaló el Alto Tribunal, so pena de arbitrariedad, “las sentencias no han de omitir el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta, en la medida en que lo contrario afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y lo silenciado pudiere resultar conducente para la adecuada solución de la causa” (Fallos: 312:1150 y sus citas). Es que, en definitiva, corresponde evitar el excesivo rigor formal (Fallos: 240:99; 247:176; Bertolino, Pedro J., “El exceso ritual manifiesto”, La Plata, Lib. Edit. Platense, 1979, págs. 23 y 158), ya que “las formas procesales tienden a proteger a los litigantes, a fin de asegurar la mayor eficiencia y celeridad de las decisiones judiciales; y si para ello es indispensable remover los obstáculos que puedan encontrar los jueces para desempeñar eficazmente sus funciones, no caben interpretaciones que sólo conducen a atribuir más importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha finalidad, que ésta en sí misma” (Morello, “El Proceso Justo”, Abeledo Perrot, La Plata –Lib. Edit. Platense–, Buenos Aires, 1994, pág. 228; CApel. C.C. Salta, Sala III, “Vallejo vs. Eckardt”, sent. del 03/03/05, tomo año 2005, pág. 156; esta Cámara, en causa “Sureda, Ricardo José vs. P.E.N. - Estado Nacional, Banco Francés, Banco de la Nación Argentina s/ Amparo - Medida Cautelar”, sent. del 03/12/08).
A este respecto, corresponde precisar que los actores presentan como fines perseguidos a través de la fecundación in vitro que solicitan, concretar el deseo de ser padres y, al mismo tiempo, controlar o incluso erradicar la patología que padece la Sra. R., aduciendo que el embarazo resulta un medio útil para lograrlo (confr. fs. 27 vta./28). Sin embargo, de la prueba acompañada no surge acreditado el alcance terapéutico alegado. En efecto; fuera de la constancia médica obrante a fs. 4 en la que se da cuenta de la existencia de la señalada patología, no constan otros elementos relativos a su tratamiento, más allá de la indicación del método de fertilización que se requiere a la Obra Social y que motiva las presentes actuaciones. De ahí que, en lo que sigue, el análisis del agravio de los recurrentes se ceñirá a la aspiración de los actores a lograr la paternidad.
Ahora bien, lo recién dicho no implica que los jueces deban suplir a las partes en las tareas que le son propias, de modo que si bien de lo hasta aquí expuesto no resulta controvertida la existencia de un problema de salud y el deseo de constituir una familia –ambos derechos constitucionales (más allá de que este último tiene otras posibles vías de realización)–, ello no conlleva, como se señalará en lo que sigue, con los elementos que ofrece la demanda puestas en correspondencia con los aspectos científicos y las normas en su conjunto, que corresponda acoger sus pretensiones.
B. Los derechos constitucionales implicados en la presente decisión y la hermenéutica a emplear
b.1. El derecho a la salud y a la maternidad
La exigibilidad de la prestación solicitada por los actores a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación halla fundamento en el derecho a la salud, ya que la infertilidad ha sido considerada por la Organización Mundial de la Salud como enfermedad, sin que en tal caracterización se hayan realizado distingos acerca de los niveles de complejidad, ni mencionado los medios y posibilidades para superarla. De cualquier modo, el contenido del concepto de salud es amplio, lo que surge del señero Preámbulo de la Constitución del señalado organismo (adoptado por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York en 1946), según el cual la salud implica “un estado de completo bienestar físico, mental, social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.
Al respecto, la constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el lejano precedente de Fallos: 31:273 ha señalado, con sustento en lo dispuesto por el Preámbulo de la Constitución Federal, que el derecho a la salud ostenta rango constitucional (confr. Fallos: 302:1284; 310:112; entre muchos otros).
A su vez, esta consideración ha sido explicitada en nuestro texto supremo luego de incorporarse diversos tratados internacionales de protección de los derechos humanos, con la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22).
Así, entre otras normas, cabe recordar al art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que prescribe que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la (...) asistencia médica...”. De igual modo el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reza “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la (...) asistencia médica y los servicios sociales necesarios...”. Por su parte, el art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone que “los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental...”.
Dichas disposiciones deben complementarse con otras que engarzan con el requerimiento de los actores de fs. 16 vta., reiterado a fs. 92 vta. y relativo a “los deseos de formar una familia”, tales como el art. 14 bis de la Constitución Federal, que establece la “protección integral de la familia”, norma que cabe integrar con el art. 10.1 del Pacto recién mencionado en cuanto concede a la familia “la más amplia protección (...) especialmente para su constitución”, o el art. 25, inc. 2º de la mencionada Declaración Universal, que prescribe que la “maternidad (...) tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”.
b.2. El derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del embrión
Ahora bien: tal como arguyó la Obra Social (confr. fs. 51 vta./52), además de los “elevados costos de las técnicas de alta tecnología”, aspecto sobre el que se volverá más abajo, se “advierten numerosas cuestiones que aún no han merecido un debido encuadre legal y que generan un debate ético con consecuencias en la dignidad de la persona por nacer-óvulo fecundado”, en tanto las técnicas de fecundación in vitro reenvían al examen de asuntos como la “manipulación de embriones humanos”; su “congelamiento” y “selección”, el tema del “diagnóstico genético preimplantancional” o la incertidumbre acerca de si estos tratamientos “incrementan el riesgo de defectos o anomalías congénitas”.
De lo expuesto, surge que, completando lo expuesto por la recurrente, quien a fs. 92 vta. fundamenta su reclamo en los derechos “concatenados e inescindibles como son la salud integral y la formación de familia”, la solución bajo estudio exige, además, dilucidar el estatuto jurídico del embrión, de modo que si la conclusión fuera favorable a la personalidad de éstos, forzoso resulta concluir que se hallan dotados de los mismos derechos que cualquier otro ser humano, lo cual, como es obvio, suscita precisas consecuencias que correspondería desentrañar en el contexto del presente caso.
Pues bien: esta ardua pero insoslayable cuestión exige, como primera medida, dirigir la atención a las ciencias biológicas para, en un segundo momento, requerir el concurso de la ciencia del derecho.
En relación con el primer aspecto, se observan diversas posturas respecto de cuándo principia la vida o, de modo más preciso, acerca del momento en que acaece la concepción de la persona. De entre esas posturas, interesa referir dos planteamientos que exhiben relevancia para el tratamiento objeto del presente recurso. Una, que podría considerarse más amplia, “conduce a reconocer un ser humano en el embrión no implantado”. En efecto; “al producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unión de ambos pronúcleos con la consiguiente unificación genética se estaría ante un nuevo ser distinto de sus progenitores. La singularidad de su código genético, fruto de una original combinación de los veintitrés cromosomas maternos y los veintitrés cromosomas paternos, cualitativamente distinto e independiente de los códigos materno y paterno, determinaría la individualidad propia del nuevo ente y las reglas de su futuro desenvolvimiento, de modo que todo lo que cada hombre puede llegar a ser está ya programado –en ese plano– por dicho código genético”. Y, otra, que podría valorarse como más estrecha, admite “la existencia del ser humano a partir de los primeros catorce días de la fecundación, con la implantación estable del denominado pre-embrión en la pared del útero materno, convertido así en verdadero embrión” ya que “hasta entonces, su posible división impediría atribuirle con carácter definitivo la individualidad propia de la persona...” (Cámara Nacional en lo Civil, Sala I, causa “R., R. D.”, El Derecho, Buenos Aires, t. 185-407, pp. 444 y 445. Se cita, en lo sucesivo, como causa “R., R. D.”).
Como quiera que sea, estas divergentes perspectivas no alteran la conclusión a la que aquí se arribará en favor de la personalidad de los embriones desde el principio mismo de su existencia con sustento en lo que, al respecto, determina el ordenamiento jurídico nacional.
En efecto; este último se ha estructurado, desde sus orígenes, sobre la base de un generoso reconocimiento de los derechos fundamentales en favor de todas las personas. Haciendo abstracción de los antecedentes patrios –en los que se hallan precisas indicaciones al respecto (confr. la saga de instrumentos que principian con el Decreto de Seguridad Individual del 23/11/1811 del Primer Triunvirato a la Constitución del 24/12/1826, en el que se destaca su notable “Manifiesto”)– interesa aquí recordar la irrestricta llamada del Preámbulo de la Constitución Federal a gozar de los beneficios de la libertad “para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”, idea que se reitera, entre otras, en la amplia cláusula del art. 20 de dicho cuerpo. Esta nota de universalidad ha sido reafirmada en la pasada centuria por el texto supremo al incorporar, con rango constitucional, un decálogo de instrumentos internacionales que, enfáticamente, reconocen dichos derechos fundamentales en cabeza de “todos” los hombres, tal y como se observa, por ejemplo, en la semántica de los arts. 3 a 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
A lo expuesto, y teniendo en vista la presente causa, es apropiado señalar que el principio de la vida para “todas” las personas ha sido fijado desde la “concepción”. Tal fue la postura del codificador, quien señala que (art. 70) “desde la concepción (...) comienza la existencia de las personas”, sin que la referencia al “seno materno” deba asignársele una connotación restrictiva pues es obvio que, al momento en que Vélez redactó la norma, técnicas como la aquí estudiada eran impensables. Por el contrario, el esquema del Código Civil fue sumamente amplio en la materia en tanto se apartó del planteamiento entonces dominante –de base romanista– para el que el nacimiento determinaba el comienzo de la persona.
Pero el temperamento veleziano fue seguido en el Siglo XX y, si bien se mira, profundizado, pues sucesivas reformas legislativas no establecieron precisión alguna respecto del ámbito en que se produce la concepción a fin de ­garantizar que con ésta se inicia el derrotero vital de las personas. Así lo señala el art. 264 del Código Civil (incorporado por la ley 23.264, de 1985) y nuestra propia Constitución Federal por conducto de lo que dispone el art. 75, inc. 22 al incorporar la citada Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Mediante la primera, se señala (art. 4, ap. 1) que el derecho a la vida “estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. A su vez, por la segunda, y de modo aún más categórico, la declaración interpretativa formulada por la República Argentina al adherir al convenio –la cual fue aprobada por unanimidad de ambas cámaras del Congreso federal al sancionar la pertinente ley 23.849– expresa que debe entenderse por niño “todo ser humano desde el momento de su concepción...”. La relevancia de esta declaración estriba en que, según el citado art. 75, inc. 22, los instrumentos bajo examen han sido constitucionalizados en las “condiciones de su vigencia”, esto es, con las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por nuestro país al depositar el instrumento de que se trate ante el organismo pertinente, de forma que tal es modo como la Argentina se ha obligado a cumplir la norma ante la comunidad internacional, criterio puesto de relieve por el Alto Tribunal en el primigenio precedente “Giroldi” (Fallos: 318:514).
Es verdad que la expresión “concepción” se resiente de una insalvable vaguedad (o, mejor, ambigüedad semántica –confr., Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampliada y revisada, 11ª reimp., Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 261 ss.–) tanto en el ámbito científico como en el jurídico pero, por encima de esta cuestión, resulta indudable que el propósito del legislador de entonces y de ahora ha sido inequívoco: proteger a la persona y dotarla de todos sus derechos desde los primeros momentos de su existencia, es decir, ya desde la instancia primaria o incipiente en que aquella va estructurándose. Y es con sustento en esta conclusión que resulta indiferente –para el derecho argentino– el debate científico en torno del principio de la personalidad, pues los elementos que la biología aporta de manera incontrastable son ya suficientes –puestos en correspondencia con las normas de nuestro ordenamiento jurídico– a fin de concluir que se está ante un ser humano o, cuanto menos, que ante la duda sobre su existencia, el principio pro homine (también denominado pro hominis) que gobierna la filosofía jurídica sobre la que reposa nuestra Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, desde 1994 en gran parte constitucionalizado, aconseja arribar a tal conclusión (confr., por todos, Ariza Clérici, Rodolfo, Interpretación constitucional. Principio pro hominis, www.circulodoxa.org/documentos, o Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires 1999, pp. 81 y 93).
En efecto; para la biología, como se anticipó y lo recuerda la Corte Suprema en el precedente de Fallos: 325:292, “es un hecho científico que la ‘construcción genética’ de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues el ADN del ‘huevo’ contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles”. Ya antes, en el famoso precedente “Davis v. Davis” (sobre cuya secuencia se volverá más abajo), el tribunal de distrito de Tennesee, Estados Unidos, afirmó que “cada cédula tiene un ácido desoxirribonucleico que es como una ‘huella dactilar’ y que lo hace fácil de distinguir de otros embriones humanos”, por lo que “mediante la utilización del ADN se podrían identificar los ‘códigos de vida’ individuales de los embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitución de ese individuo” (confr., Parise, Agustin, “El status legal de los embriones humanos en la jurisprudencia de los Estados Unidos”, La Ley, Buenos Aires, 2007-F-1092).
Sobre tales bases, a juicio del suscripto, la situación de los embriones resulta claramente subsumible en lo dispuesto por el art. 51 del Código Civil según el cual “todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”. La Cámara Nacional en lo Civil en el citado precedente “R., R. D.”, arribó a esta conclusión de manera que merece ser transcripta: “...aunque es obvio que al incluirse esta norma no se tuvo en miras la situación aquí examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas y en función de sus rasgos morfológicos o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios (Digesto, Lib. I, Tít. 5, L.14; Partida 4ta., Tít. 23, L.5), ello no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretación analógica del mismo conduce a esa solución (art. 16, Cód. cit.). Pues, en definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier ‘signo característico de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes’; y no parece dudoso que la existencia en el embrión del código genético, determinante de su individualidad y conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está en él –biológicamente– todo el hombre que será en el futuro, representa al menos aquellos signos. Ello con independencia de ‘cualidades o accidentes’, o sea de las determinaciones físicas, psíquicas, sociales y morales que necesariamente lo afectarán durante su posterior desarrollo, hasta la muerte” (p. 447).
Así las cosas, no cambia la referida solución la circunstancia de que esta tesis sea resistida, como se anticipó, por quienes consideran que la personalidad principia con la anidación arguyendo en tal sentido “la comprobada existencia de gemelos monocigóticos que comparten un mismo genotipo y cuya separación sucede habitualmente en el momento de la implantación”, de suerte que “se estaría así ante una formación vital que consiste en un conglomerado de cédulas pero no ante un ser humano, pues al poder devenir en dos o más sujetos, carece de individualidad” (causa “R., R. D.”, cit., p. 445).
Sobre el particular, conviene reparar que “la eventualidad de la segmentación del embrión” reenvía al dato de que “individualidad se opone a universalidad y no a divisibilidad, manteniéndose aquella en el embrión mientras ésta no suceda y luego en los gemelos resultantes” (causa “R., R. D.”, cit., p. 446). Es que, sobre el presente punto es relevante no confundir la individualidad biológica con la unidad de la información genética. Esta última es, en efecto, patente en el señalado caso de los gemelos monocigóticos, ya que, en éstos, aquella es idéntica, más, como es obvio, se está ante dos personas distintas o, para decirlo en lenguaje filosófico, ante dos substancias individuales que ostentan diversos actos de ser. Los gemelos monocigóticos son, pues, el resultado de la división de un solo embrión por lo que ostentan la misma información genética aunque duplicada a través de un proceso que podría llamarse, desde luego que libremente, como una cierta forma de “clonación natural”. Por ello los gemelos son físicamente idénticos pero, es claro, se trata de dos personas distintas: cado uno tiene su “acto de ser” propio, su propia individualidad.
De cualquier modo, y ciñéndose a lo que aquí importa, lo más arriba expuesto parece científicamente incuestionable como se advierte de la siguiente comparación: “una célula de la piel de un adulto, que puede separarse y cultivarse, también pertenece a la especie humana; ella tiene, en efecto, en sus 46 cromosomas toda la información genética, al igual que un embrión. Y, sin embargo, ¿quién osaría decir que es una ‘persona’, o que devendrá una persona? Únicamente es el embrión el que está orientado (‘finalizado’) hacia su desarrollo en tanto que ser humano (si se lo deja, él devendrá una persona, salvo un caso de accidente), mientras que una célula de la piel jamás podrá devenir de tal modo: es que las células del embrión son totipotentes; ellas ‘contienen’ todo el ser humano. Por el contrario, una célula de la piel está diferenciada: tiene un papel muy preciso y no puede actuar de otro modo” (Andorno, Roberto, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 126, nota 341).
En razón de las precedentes consideraciones, deviene nítido que, desde una perspectiva científica, el embrión ya existe desde la fusión de los gametos, contando desde entonces con toda la información genética, por lo que, en clave jurídica, deviene lógicamente necesario concluir que, más allá de sus accidentes (que, como la misma palabra inocultablemente lo dice, se trata de meros “accidentes”), ostenta “signos característicos de humanidad” en los términos de nuestra legislación ordinaria. Así, pues, se está ante una “substancia individual de naturaleza racional”, para seguir la célebre definición de Boecio del siglo IV de nuestra era que está en la base de la noción de persona más tarde asumida por el derecho nacional y reforzada por la saga de convenciones internacionales de protección de los derechos humanos emanadas del concierto de las naciones y que, como se anticipó, nuestro país constitucionalizó en 1994. Y en ese horizonte, al ser el embrión una persona humana, es acreedor del haz de derechos que le son inherentes y que, en nuestra legislación, como se anticipó, ha sido deferido con especial amplitud y generosidad.
Ahora bien: se ha dicho más arriba que la precedente conclusión también se impone por aplicación del principio pro homine. Lo dicho requiere la siguiente explicación. Como se verá más abajo, uno de los métodos de fecundación asistida es el PROST (siglas que en lengua inglesa connotan la expresión “pronuclear stage transfer”), consistente en la transferencia de ovocitos pronucleados a las trompas, esto es, cuando los núcleos del óvulo y del espermatozoide todavía no se han unido. Pues bien, en el ámbito científico, en la actualidad, no cabría afirmar de estos últimos que, como los embriones, la información genética ya está completa con la fusión de los núcleos de los gametos, de modo que lo que luego sigue es simplemente el desarrollo de esa vida, esto es, un continuum; un proceso dinámico. En efecto; como precisa la señalada causa “R., R. D.”, el ovocito de que aquí se trata es aquél “que poco después de haber sido penetrado por el espermatozoide ‘demuestra la existencia de dos pronúcleos, uno aportado por la gameta femenina y otro por la masculina’”, por lo que, como añade el pronunciamiento, “hay en el campo de la ciencia (...) controversia (...) y controversia inconcusa, ya que los vertiginosos avances producidos en la biogenética impiden tener a sus actuales conocimientos como la última palabra y descartar futuros esclarecimientos...” (pp. 447-448) que puedan predicar del ovocito pronucleado las mismas notas que se postulan del embrión.
Así las cosas, desde el punto de vista del derecho, añade el fallo citado, “las pautas que conducen a ver en el embrión una persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente –concepción, signos característicos de humanidad– no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo, sin extremar indebidamente la analogía; pero tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta de los gametos masculino y femenino, que contiene los elementos con las que pocas horas después se formará el embrión”. Y añade en este punto el fallo: “subsiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal” (p. 448).
Es, pues, a la luz de lo recién expuesto que la prudencia aconseja otorgar a los ovocitos pronucleados la consideración de personas en los términos de nuestra legislación aunque, en este caso, no por aplicación del art. 51 del Código Civil, sino en razón del señalado principio pro homine toda vez que, ante la duda acerca de su existencia, cabe estar a favor de ella “no por aseverar que lo sea (...) sino ante la duda de que suscita el no poder excluirlo con certidumbre” (loc. cit.). En efecto, como recuerda Mónica Pinto, “el principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho de los Derechos Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del Derecho de los Derechos Humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre” (“El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pauta para la regulación de los derechos humanos”, en AA.VV., La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1997, p. 163).
En definitiva, mediante la aplicación de este tópico se vuelve sobre el fundamento mismo del derecho que no es otro que la dignidad, esto es, la eminencia de cada uno y de todo ser humano. Por ello, el tópico “in dubio pro homine” es, en rigor, el argumento por excelencia y, por tanto, es “primus inter pares” respecto de todos los que ha acuñado el saber jurídico (“in dubio pro debitoris”; “in dubio pro reo”; “in dubio pro operario”, etc.) y que constituyen una aplicación de esa nota a las diversas ramas de la ciencia jurídica. Bajo tal premisa, y en cuanto aquí interesa, no se está sino postulando la defensa de un bien superior –la vida de las personas– o, cuanto menos, la del mal menor, pretiriendo toda conducta que pudiera cercenar dicho bien, máxime si la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, Convención sobre Derechos del Niño, art. 3º, ap. 1º), impone que “en todas las medidas concernientes a los niños (...) una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, y este standard, como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “opera imperativamente en un papel integrador”, en tanto “llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre los preceptos cuya implementación se revele contraria a los derechos de aquél” (Fallos: 331:941).
Esta conclusión, que enlaza, para seguir a Giovanni Tarello (L’interpretazione delle legge, Giuffrè, Milano, 1980, esp. pp. 378 y 382), las dos facetas interpretativas que asumen los principios (el carácter “productivo” y el “interpretativo” propiamente dicho), es particularmente pertinente en relación con los ovocitos pronucleados, pues como señala agudamente el ya mencionado fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, “adviértase que si –por hipótesis– la duda se resolviera en términos que llevasen a reconocer en el ovocito pronucleado una persona, el hecho ílicito que significaría causarle un daño podría imputarse a título de culpa e inclusive –utilizando conceptos propios del Derecho penal– de dolo eventual, ya que mediaría representación de la posibilidad de aquel ilícito y, aunque no se lo propusiera como tal, se asentiría a esa posibilidad para lograr otros fines” (p. 448).
En síntesis, sea que el procedimiento pedido en estas actuaciones se realice por medio de embriones o por conducto de ovocitos pronucleados, por las diversas pero concurrentes razones precedentemente brindadas, aquellos deben recibir el tratamiento que el ordenamiento jurídico nacional reserva a las personas.
Y si esto es así, dichos seres son acreedores a los derechos a la vida; a la integridad física y a la salud que acuerda el ordenamiento jurídico. En efecto; ya se ha aludido al derecho a la salud en el apartado anterior. En cuanto concierne al derecho a la vida, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que éste constituye el primer derecho natural de la persona, preexistente o anterior a toda legislación positiva (Fallos: 302:1284 esp. consid. 8; 312:1953; 323:1339; 324:754; 325:292; 326:4931; 329:1226; 329:2552; 330:2304, entre otros). Sobre el particular, este derecho fue implícitamente consagrado en la Constitución histórica con arreglo a lo dispuesto por el art. 33 de la Carta Magna (confr. Fallos: 326:4931; 329:2552; 329:4918; 331:453, entre muchos otros) y, de manera expresa, luego de la constitucionalización en 1994 de diversos tratados internacionales. Así lo precisan, entre otras disposiciones, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. 1; la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 4.1 y 5.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6.1) o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1), todo lo cual ha sido referendado por la jurisprudencia del Alto Tribunal, entre otros, en Fallos: 323:1339; 325:292; 326:4931, 329:1226 o 329:2552. Y otro tanto acaece con la integridad física, la que ha recibido expresa consagración constitucional, entre otros, genéricamente, a través de la Convención sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y, de modo específico, por conducto del art. 5 del citado Pacto de San José de Costa Rica, el que luego de señalar que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” (ap. 1), añade que “nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (ap. 2). Y en esa línea, no es inoportuno recordar que la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, al hilo del reconocimiento de la indemnización cuando las personas resultan disminuidas en sus aptitudes físicas o psíquicas, ha afirmado que la lesión a la integridad física “comprende (...) diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847; 330:553).
b.3. La interpretación de los derechos constitucionales
Admitido el rango constitucional de los derechos implicados en la presente causa, es claro que el derecho a la salud de la Sra. R. debe compatibilizarse con el derecho a la vida; a la integridad física y la salud de los embriones y/o ovocitos pronucleados según el procedimiento in vitro que se aplique.
Al respecto, y como lo ha advertido la doctrina, la vida en sociedad conlleva la coexistencia de un entramado de derechos que exije armonizar sus pertinentes aplicaciones o ejercicio. En este sentido no se tienen, como lo señalaba Jean Dabin, “frente al Estado o frente a los demás, sino que, en rigor, se tienen con los demás y en la comunidad que cada titular de derechos habita. El punto de partida, pues, de la interpretación de los derechos constitucionales debe ser su armonía y no su contradicción” (Serna, Pedro - Toller, Fernando, “La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos”, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 39. El énfasis es del original).
Esta afirmación es por demás conocida en nuestra jurisprudencia. En efecto; la Corte Suprema tiene dicho que “los derechos constitucionales no son absolutos ni pueden actuar de manera aislada, toda vez que conforman un complejo de operatividad concertada” de suerte que “el Estado de Derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para que otro permanezca” (Fallos: 330:4988. Confr., asimismo, Fallos: 312:1082; 314:225; 314:1376; 315:2804; entre muchos otros). De ahí que el Alto Tribunal ha subrayado que debe “rechazarse toda interpretación de la que resulte que un derecho de base constitucional –para tener vigencia– requiere, inevitablemente, la sustancial aniquilación de otro” (Fallos: 251:87, sus citas y muchos otros).
Es que la adecuada interpretación de los derechos constitucionales es aquella que concilia armónicamente los ­derechos que se dan cita en cada caso (confr. Fallos: 312:2382; 318:1894, entre muchos otros). En este sentido, nuestro más Alto Tribunal tiene dicho que la inconsecuencia o la falta de previsión legislativa no se presumen (confr. Fallos: 258:75; 295:439; 297:218; 307:518; 316:2624, entre otros), por lo que corresponde reconocer como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre “evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (Fallos: 1:300; 190:571; 211:1628; 320:1962). Y, como es obvio, esta interpretación comprende su conexión con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional (confr. Fallos: 261:36 y sus citas; 308:647, consid. 8º y sus citas; 331:2691 y muchos otros).
Lo recién dicho también ha sido reconocido en nuestro texto supremo. En efecto; ya de los arts. 14 y 28 surge con nitidez que los derechos fundamentales deben ser reglamentados bien que, en dicha tarea, aquellos no pueden alterarse al punto que resulte desvirtuada la sustancia que los caracteriza.
Y lo expuesto se advierte de manera aún más enfática de las normas incorporadas luego de la citada reforma de 1994. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en su art. 29, inc. 2 que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar ‘general en una sociedad democrática’”. De igual modo, los incs. 1 y 2 del art. 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos contempla que “toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad” y que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (el énfasis en todos los casos se ha añadido).
Así las cosas, en la tarea de conciliar los derechos debe resguardarse, para seguir una expresión de la Grundgesetz alemana (art. 19, inc. 2º), de gran fortuna legislativa y doctrina posterior (confr., respectivamente, art. 53, inc. 1º de la Constitución española y, entre otros, los estudios de Martínez Pujalte, Antonio Luis, “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997 y el ya citado de Serna y Toller), su “contenido esencial” (“Wessensgehalt”), el que constituye un límite infranqueable a las concesiones que unos deben hacer en favor de otros. El “contenido esencial”, en efecto, implica el ámbito de ejercicio razonable de un derecho que, una vez definido a partir de su télesis o finalidad y determinado en las circunstancias concretas, no puede ser dejado de lado ya que, de lo contrario, resultaría burlado en sus aspectos definitorios.
Tal es, pues, la tarea que cabe realizar en la presente causa: al haberse admitido la titularidad del derecho a la salud (y, por ende, a la maternidad) de la actora y el derecho a la vida; a la integridad física y a la salud de los embriones y/o ovocitos pronucleados a implantar, el asunto traído a conocimiento de este Tribunal tendrá por objeto dilucidar si la práctica cuyo pago se requiere, garantiza los contenidos esenciales de ambos bienes jurídicos, ya que si ello no ocurre (sea porque resulte afectado el contenido esencial de alguno o de ambos), no corresponderá la procedencia de la acción. Bajo esta última hipótesis, para decirlo en los términos de las convenciones internacionales recién citadas, no resultarían respetados “los derechos y libertades de los demás” y, de tal modo, se verían sacrificadas “las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Y bajo esta perspectiva, debe enfatizarse que no cabe, pues, un análisis que sólo tenga en cuenta algunos de los derechos imbrincados en la litis como, según se anticipó, parece sugerirlo la actora a fs. 92 vta. y se advertiría de algunos trabajos de doctrina (confr., por caso, el estudio de Liliana Ronconi, “¿Debe el Estado satisfacer los tratamientos de reproducción asistida? Un análisis a la luz del principio de proporcionalidad”, Suplemento La Ley, Constitucional, 28/6/10, pp. 17 ss.). Por el contrario, los precedentes de la Corte Suprema desde sus orígenes, a partir de lo señalado en la Constitución Nacional, postulan el reconocimiento de los derechos concretos discernidos en cada caso y, de advertirse un conglomerado de ellos, requieren su armonización, de modo que resulten garantizados, en la mayor medida de lo posible, el contenido esencial de cada uno de ellos. Y en ese sentido, y a propósito de este tema, alguna jurisprudencia (Cám. Civ. y Com. Fed., Sala III, “G., C. y otro c/ OSDE”, sent. del 13/11/09, La Ley, Buenos Aires, 10/3/10), al evaluar “los distintos intereses en juego” ha considerado que, además del derecho a la salud y a la maternidad invocada por la actora, debe considerarse “sobre todo aquel que concierne a la preservación del sistema de salud”, aspecto también controvertido en el sub lite, pero que por las razones que se han brindado y se añadirán en lo que sigue, no parece determinante para resolver el caso, sin perjuicio de las consideraciones que se harán infra C.c.6.
C. Improcedencia del recurso de apelación
c.1. Omisión de los actores de indicar el tratamiento requerido y, en su caso, de probar el resguardo de los derechos en juego
En primer lugar, cabe destacar que la actora no refiere ni, menos aún, detalla la técnica a emplear dentro de las variadas que la fecundación in vitro presenta como alternativas y, por tanto, no se conoce si ésta será respetuosa no sólo del derecho a la vida e integridad de la receptora, sino del o de los embriones que se requieran.
En efecto; ya en su presentación ante la Obra Social requiriendo la cobertura del tratamiento se ciñe a requerir se “autorice amplia, completa e integral cobertura médica asistencial y farmacológica para el o los tratamientos de fecundación asistida que los facultativos especializados tratantes consideren para lograr el embarazo” (fs. 1), temperamento que se reitera, a la letra, al deducir la presente acción de amparo (fs. 16), sin especificar en ninguna de dichas presentaciones la índole de el o los tratamientos requeridos. Es más, al agregar la prueba pertinente, menciona el “presupuesto de honorarios profesionales para una primera sesión de fecundación asistida –in Vitro– expedido por el Dr. Fernando Basso” (fs. 27), sin que el mencionado documento (que obra a fs. 5) eche alguna luz sobre el tema. Antes bien, el escueto informe se limita a presupuestar el “tratamiento de reproducción asistida (Fertilización in vitro), respecto de lo cual sólo anuncia los gastos incluidos y los excluidos, destacándose que no se halla presupuestado la ‘medicación para estimulación ovárica’”.
Pues bien: esa falta de fundamentación autónoma de un aspecto nuclear de la demanda sella la suerte adversa del recurso, sin perjuicio de enfatizar que la sola existencia de tales datos no garantiza, per se, la autorización de la medida si ésta, como se anticipó, no se exhibe cabalmente respetuosa de todos los derechos en juego.
c.2. Controversias científicas y ético-jurídicas que, in ge­nere, suscitan las diversas técnicas de fecundación in vitro
A este último respecto, y a título de mayor abundamiento, puesto que la importancia de la materia lo justifica, debe tenerse en cuenta que se denomina fecundación in vitro al procedimiento de alta complejidad llevado a cabo en un laboratorio agudamente especializado, mediante el cual se produce la formación del cigoto fuera del seno materno (Confr. Webb, María Soledad, “Cobertura de las obras sociales y empresas de medicina prepaga de las diferentes terapias de reproducción”, DJ 2005-3, pág. 837) y que, como se anticipó, admite diversos tratamientos.
En esta línea, es útil la documentada descripción efectuada por el Señor Defensor de Menores en la citada causa “R., R. D”, quien refiere que “la experimentación indica que la fertilización asistida recorre etapas comunes en cualquier método: la estimulación ovárica que se logra inyectando hormonas a las mujeres para estimular el ovario y lograr la maduración de varios óvulos por ciclo y así contar con suficientes ovocitos para ofrecer a los espermatozoides; segundo, recolección y selección de estos últimos para descartar aquellos que demostraren falta de movilidad. Luego se recurrirá a técnicas de baja complejidad, como la inseminación artificial que puede ser intrauterina –la más difundida–, intraperitoneal o intracervical”. Y añade: “una variante de alta complejidad es la GIFT. En este caso no se espera a que se produzca la ovulación, sino que los ovocitos son capturados y puestos en una cánula donde también están los espermatozoides, aunque separados para ser transferidos a las trompas de Falopio. Las características de las técnicas anteriores es que los espermatozoides deben encontrarse con el óvulo en el seno materno. La fecundación es intracorpórea y las probabilidades de embarazo son del 30%”. A su vez, continúa, “otros supuestos de fecundación intracorpórea con resultados algo menores, son los denominados TOT (tuval ovum transfer) y GUT (gametes uterine transfer)”. Por su parte, “en cuanto a la fecundación artificial extrauterina”, ésta “se logra a través de procedimientos de alta complejidad que varían según sea el lugar donde se haga la transferencia del embrión o el desarrollo de este último. Así en el ZIFT (zigote intrafallopian transfer) los cigotos fabricados in vitro son transferidos a las trompas; en el caso del PROST (pronuclear stage transfer) se transfieren ovocitos pronucleados a las trompas, en tanto que en la FIV-ET (fertilización in Vitro –embrio transfer–), se transfieren embriones a la cavidad uterina. Con esta técnica la fertilización de óvulos alcanza a un 90% pero luego de la transferencia la posibilidad de anidación y nacimiento se reduce al 20 o 25%. Se aconseja que la transferencia no sea más de tres embriones u ovocitos pronucleados para evitar embarazos múltiples que se tornan en embarazos de riesgo. En caso que se transfieran más de tres y progresaran varios se puede –siempre desde la técnica– recurrir a la reducción embrionaria, esto es el aborto de los que superen el número de dos”. Asimismo, “si se produjere un sobrante de embriones o de ovocitos pronucleados o no pudieran ser inmediatamente transferidos, se prodecerá a su crioconservación que se realiza sumergiéndolos en un medio que contiene una sustancia criopreservante y luego en nitrógeno líquido a 160 ó 190ºC. En el proceso de descongelación muere sin llegar a ser transferido el 60%. Según Trounson, pionero de esta técnica, la viabilidad de los embriones después del proceso de descongelación es todavía baja pues alcanza una supervivencia del 13 al 15%, si se aplica el proceso de congelamiento rápido, en tanto se logra de un 46 a un 57% en el proceso lento”. Por último, “estos métodos se completan con dos técnicas de alta complejidad que se caracterizan por la microinyección espermática, vale decir un espermatozoide es inyectado en un óvulo, en un caso en la zona pelúcida y en el otro dentro del citoplasma ovocitario, denominándose estos procedimientos como ZUZI e ICSI, respectivamente. Verificado su desarrollo se los transfiere en estado de ovocito pronucleado o de embrión o, en su caso, se los congela” (pp. 421-422).
Pues bien: las prácticas sucintamente descriptas han originado numerosos cuestionamientos éticos, muchos de los cuales emergen con claridad de lo recién transcripto. De modo general, conviene ponderar que para algunos investigadores manipular gametos y embriones fuera del cuerpo podría estimular la aparición de cambios genéticos que se pueden manifestar como defectos congénitos en el nacimiento (Nayr P., “As IVF becames more common, some concerns remain”, Naturale Medicine, Vol. 14, Nº 1171 o en www.nature.com/nm/journal/v14/n11/full/nm1108-1171.html).
A su vez, en lo concerniente a la señalada técnica de la implantación múltiple, mediante la que se procura transferir varios embriones para aumentar la tasa de embarazo atento el bajo porcentaje de éxito del procedimiento, se sabe que genera, como contrapartida, la posibilidad de un embarazo múltiple, con riesgos para la vida de la madre, además de un incremento en la eventualidad de aborto, complicaciones obstétricas, nacimiento prematuro y morbilidad neonatal con posibilidad de daño a largo plazo (www.motherjones.com/news/feature/2006/07/breeder_reac­tion.html). Es por ello que, de hecho, como afirma el ya citado Andorno (Bioética y dignidad de la persona, Tecnos, Madrid, 1998, p. 117), “se desea que algunos de los embriones transferidos mueran en el proceso y sólo sobreviva uno”, para lo cual suele recurrirse a la ya mencionada reducción embrionaria, esto es, admitida la personalidad del embrión, a la práctica expresa del aborto.
Asimismo, el tema de la crioconservación suscita no pocos cuestionamientos. Por de pronto, como agrega el autor recién citado, si los embriones “poseen una dignidad intrínseca, no parece evidente que se los pueda someter graciosamente a una hibernación forzada. Si se aplican los principios generales, resulta irracional congelar a un individuo sin su consentimiento. La autorización de los padres no resulta suficiente a este fin, dado que la patria potestad es reconocida por la ley con vistas a proteger a los hijos, y no para someterlos a tratamientos contrarios a su dignidad” (op. cit., pp. 118-119). En efecto; el procedimiento en sí mismo, más allá de ostentar la ventaja de tornar menos traumática la técnica para la mujer, tal y como fue descripto por el Defensor de Menores, parece hallarse más próximo de un tratamiento “cruel, inhumano o degradante”, en los términos de la convenciones más arriba citadas, que de una consideración respetuosa de su personalidad. Es que el derecho a la vida que consagra nuestro ordenamiento jurídico (constitucional e infraconstitucional) no debe ser considerado como meramente declamativo, sino que, en rigor, implica el derecho a conservarla y a desarrollar una adecuada calidad de vida, (tal y como respecto de la salud, refiere la actora a fs. 90) la que no parece compatible con el procedimiento bajo análisis. Desde esta perspectiva, resulta aplicable al supuesto lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Niños de la calle. Villagrán Morales y otros vs. Guatemala”, sent. del 19/11/99: “las necesidades de protección de los ‘más débiles’ requieren en definitiva una interpretación del derecho a la vida que comprenda las condiciones mínimas de una vida digna” (consid. 8º). De igual modo, la ciencia médica desconoce hasta el momento cuánto tiempo puede vivir un embrión en estado de congelamiento, debido a las particularidades de cada uno (confr. Zamudio, Teresa, “Regulación jurídica de las biotecnologías”, equipo de docencia e investigación de la UBA-Derecho, www.biotech.bioetica.org). Pero hay más: en el procedimiento de descongelamiento, las muertes se hallan por encima del 50% (confr., además del dictamen del Señor Defensor, ya citado, Junca, A. et al., “Factors envolved in the success of human embryo freezing. Does cryopreservation really improve the IVF results?”, Annuals of the New York Academy of Sciencies, 541, 1988, p. 575) lo que invita a reflexionar acerca de la virtualidad intrínseca de la técnica si el laudable propósito de generar vida trae aparejada la pérdida de tantas otras. De ahí que diversos pronunciamientos jurisprudenciales hayan sido cautelosos en relación con este tópico. En este sentido, la Cámara Federal de Mar del Plata, si bien autorizó los tratamientos en varias resoluciones (causas “L., H. A. y otra c. IOMA y otra s/ Amparo”, sent. del 29/12/08; “B. C. y otra c/UP s/ Amparo”, sent. del 17/12/09; “R. M. V. y otro c/ OSPE y OMIT s/ Amparo”, sent. del 29/12/09; “U. V. C. c/ OSDE s/ Amparo”, sent. del 12/01/10; www.cij.gov.ar), no dejó de considerar que se trata de un método “complejo y moralmente discutible”, por lo que establece salvaguardas consistentes en que los embriones no podrán ser objeto de manipulaciones genéticas, ni de experimentaciones científicas de ninguna índole y, fundamentalmente, que no podrán ser eliminados o destruidos. De igual modo, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, en la causa “V. L., M. C. y otro c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación”, sent. del 30/10/08, rechazó la ampliación de una medida cautelar relativa a la cobertura total de las prestaciones de criopreservación y transferencia de embriones. El argumento de la actora, basado en que dichas prestaciones son un “complemento del tratamiento de fertilización in vitro, que debe pensarse como un todo”, fue resistido por la demandada, con sustento en que el reclamo involucra “cuestiones de sustancial trascendencia bioética, como la relativa a la preservación de los embriones”, especificando que el número de “embriones que serán criopreservados; si todos son transferidos –o sólo algunos–, y los demás son desechados” o bien “cómo aseguran que embriones criopreservados –no transferidos– no sean utilizados para fines contrarios a la moral” son sólo algunos de los aspectos que en forma íntima “involucran la esencia misma del ser humano, sobre cuya consideración y tratamiento hizo silencio el decisorio recurrido”. Ante ello, los jueces resolvieron que el pedido de la actora “resulta una cuestión compleja sobre la cual no obran antecedentes y se desconocen los aspectos fácticos involucrados a fin de distinguir si se trata de un complemento imprescindible o sólo constituye un aspecto de mera conveniencia como plantea la actora. Asimismo, es ineludible advertir que la demandada formula diversos cuestionamientos bioéticos en relación con estas prestaciones y que la actora reconoce la falta de previsión legislativa a su respecto. En este sentido, quien reclama la efectividad de su derecho a una prestación de salud –que por la complejidad de la tecnología supone una fuerte exigencia para los fondos solidarios y comunes– debe asumir que solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos –jurídicos y bioéticos– que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos. La tutela que brindamos los jueces, a través de una solución de especie, parte de un balance de intereses en un caso concreto y ello significa también la contribución del interesado, en el máximo de lo posible, a fin de no sacrificar otros derechos involucrados” (énfasis añadido).
c.3. Las técnicas de fecundación in vitro ante el test de la personalidad de embriones y ovocitos pronucleados
Todo lo recién dicho conduce a reflexionar, acerca de que si “variados son los medios técnicos para lograr la generación de vida humana, ello es nada más que una expresión de lo que se puede hacer, porque ese resultado por sí solo nada expresa sobre lo que debe ser” (causa “R., R. D.” 423). Por ello, como completa el tribunal en esa causa, en línea con la hermenéutica constitucional que aquí se propicia, “aun cuando la vida extracorpórea aparezca hoy como fácilmente fabricable, la bioética responde que no todo lo racionalmente posible, es ‘razonable’ para la vida del ser humano, de modo que la sociedad toda y el principio de justicia que obliga a dar a cada uno lo suyo, exigen que se dé una explicación normativa para atender los planteos referidos a esta cuestión. (...) No se trata de desconocer el derecho de los padres a procrear y al ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, ni de los médicos a desempeñar su profesión y a trabajar, ni de las sociedades o asociaciones a comerciar y perseguir sus propios objetivos, ni de los miembros de la comunidad a beneficiarse con los frutos de la investigación científica, derechos que, explícita o implícitamente cuentan con claro sustento en los arts. 14, 19 y 33 y concordantes de la ley fundamental. Se trata de que ninguno de estos derechos –también relativos–, puede ejercerse a costa del derecho a la vida y a la integridad de aquel nuevo ser. Ello es sin duda aplicable al embrión no implantado, habida cuenta su condición de persona y por ende de sujeto de derechos. Mas también, en cierto modo, al ovocito pronucleado, equiparable a aquel –por las razones y con el alcance explicado– en cuanto a su tutela jurídica” (p. 449).
Es que, si bien se mira, corresponde ponderar que la persona humana es de ordinario “procreada” por lo que si los avances científicos permiten su “producción”, ello debe acaecer de modo que no se pierda de vista que se está ante una persona, esto es, un ser espiritual, inteligente y libre que es, como se verá, un fin en sí mismo.
Es que con lo dicho, se procura no trastocar la fina base sobre la que fue estructurada nuestra filosofía del derecho constitucional y, ciertamente, la fundamentación de los tratados internacionales de protección de los derechos humanos constitucionalizados en 1994. Para decirlo con Immanuel Kant, las personas son fines en sí mismos, “esto es, algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto)” (Kant, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Espasa Calpe, Madrid, 1983, del alemán por M. García Morente, pág. 83). El hombre, pues, “no es una cosa”, esto es, “no es algo que pueda usarse como simple medio”, sino que “debe ser considerado en todas las acciones como fin en sí”, noción ésta que no remite a “meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en sí misma un fin”, pues, de lo contrario, “no habría posibilidad de hallar en parte alguna nada con valor absoluto”. De ahí que, completa el autor, “en el reino de los fines todo tiene un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad”, de donde “aquello que constituye la condición para que algo sea fin en sí mismo, eso no tiene un valor meramente relativo o precio, sino un valor interno, esto es dignidad” (ibíd., pp. 85, 83 y 99).
Más allá de que, como se anticipó, los actores nada dicen respecto de la técnica que aspiran seguir, parece claro que, cualquiera sea la que eventualmente se adopte, se trate –y es lo deseable– a través de una legislación integral de la materia o, en su defecto, por conducto de decisiones judiciales, ella debe ser respetuosa de los lineamientos recién transcriptos, en tanto éstos aparecen nítidamente receptados en el ordenamiento constitucional. Y lo expuesto es particularmente aplicable al presente caso en la medida en que podría resultar controvertida la situación de personas respecto de las cuales el legislador supremo ha sido por demás cuidadoso en la defensa de sus derechos. Así, esta eminencia que acompaña a todo ser humano se profundiza respecto de seres microscópicos como los embriones u ovocitos pronucleados si se pondera que nuestra Constitución (art. 75, inc. 23) –a través del Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño (consid. 9º)– dispone que el niño, “por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” (énfasis añadido), lo que conlleva a un mayor grado de atención respecto de las circunstancias que puedan poner en riesgo su existencia.
c.4. La prueba incorporada a la causa no satisface las exigencias del ordenamiento jurídico nacional en punto a los derechos en juego
Y en línea con las consideraciones recién expuestas cabe merituar el contenido del proyecto de ley presentado al Congreso Federal por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMeR) en fecha 22/10/08 y que los actores acompañan como parte de la prueba que hace a su pretensión (confr. fs. 8/11 y vta.), afirmando que se trata de una entidad “integrada por reconocidos especialistas de la materia, quienes luego de definir y describir la problemática, propusieron (...) el reconocimiento de la infertilidad como enfermedad y la incorporación de las técnicas de reproducción asistida (...) dentro de la cobertura médico-asistencial de los sistemas de salud” (fs. 24 vta.).
De conformidad con dicho proyecto, y en cuanto aquí interesa, “el número de ovocitos a transferir o inseminar, quedará reservado al criterio y experiencia del servicio o centro médico, público o privado o del médico tratante según sea el caso. Será objetivo principal que todos los preembriones viables obtenidos sean transferidos al útero, ante la eventual situación de preembriones viables excedentes, será permitida su crioconservación en orden a evitar el embarazo múltiple y de mantener viables a los mismos. El procedimiento de crioconservación sólo se llevará a cabo previo consentimiento de los beneficiarios de las técnicas” (art. 14). Asimismo, el art. 16 establece un plazo de 5 años de crioconservación y el art. 17 habilita su prórroga por un nuevo período y prevé la donación de los preembriones para ser utilizados en programas de embriodonación a otros beneficiarios. A su turno, el art. 18, primera parte, prescribe que “el poder de disposición de los preembriones crioconservados corresponde a los beneficiarios de la técnica de reproducción asistida para la que fueron fecundados”; refiriéndose los arts. 24, 25 y 26 a los preembriones “no viables”, respecto de los cuales, de un lado, prevén, la realización de investigaciones y/o experimentaciones y, de otro, prohíben su reimplantación en el útero (el énfasis no corresponde al original).
Por de pronto, se advierte que el proyecto en ninguna de sus disposiciones alude a los “embriones”, sino a los “ovocitos” o “preembriones”, lo que podría revelar la implícita consideración de que, tratándose de embriones, la personalidad resulta indiscutida, lo que no acaece en los restantes supuestos. Sin embargo, por las consideraciones vertidas supra (confr. V. 3, B.2), el suscripto entiende que la distinción carece de efectos en cuanto a la protección que el ordenamiento jurídico predica para todos ellos.
Asimismo, se observa que no se especifica el número de ovocitos a transferir o inseminar, lo cual, de un lado, deja en la penumbra el destino de aquellos que no sean implantados y, de otro, anticipa –como surge del texto transcripto–, el hecho de que la técnica contempla la producción supernumeraria de aquellos y, en consecuencia, la crioconservación, con todas las consecuencias que, en ambos casos, ello importa desde las ya señaladas perspectivas científica; ética y jurídica.
Conviene, pues, discurrir por partes pues si bien el proyecto no guarda relación directa e inmediata con el tratamiento que solicita la actora (sobre cuyo contenido, se reitera, ésta no aporta datos), sí resulta atinente en orden a puntualizar las características generales de estas técnicas y las perplejidades que originan desde las perspectivas anteriormente señaladas y que indudablemente gravitan sobre la decisión que se ha requerido de este Tribunal.
Así, en primer término, expresamente el proyecto reconoce la posibilidad de uno de los efectos no deseados pero insoslayables de la técnica, a saber, el embarazo múltiple, para lo cual, a fin de evitarlo, se emplea, ad referendum de los beneficiarios, la referida crioconservación. Al respecto, no parece inoportuno recordar que la ley alemana sobre la materia (confr. www.gesetze-im-internet.de/eschg/index.html, también disponible en castellano: www.bibliojuridica.org/ libros/5/2292/5.pdf), tras definir al embrión como “el óvulo humano fecundado y susceptible de desarrollo, desde la fusión de los pronucleos”, así como al óvulo desde su fertilización y prohibir la selección eugenésica de embriones, con la salvedad de que sea realizada para evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria, dispone, en cuanto aquí interesa –temperamento que el suscripto entiende respetuoso del referido reconocimiento de la personalidad de los embriones– la transferencia obligatoria a la madre de todos los embriones obtenidos, que no podrán ser más de tres por ciclo, con lo que, es claro, deviene prohibida la crioconservación.
Asimismo, en cuanto a la segunda cuestión –el destino de los embriones supernumerarios más allá del plazo máximo que fija el proyecto–, como se anticipó, el documento guarda silencio. Y si bien se contempla la “donación” a favor de otros “beneficiarios” (art. 17), como no se conoce el número de embriones producidos, subsiste el referido desconocimiento respecto de la suerte de los demás, por lo que no parecería excluirse la eventual eliminación, consecuencia expresamente contemplada por algunas legislaciones comparadas (confr. en el Reino Unido, la Human Fertilisation and Embryology Act de 1990, cap. 37, esp. art. 14, “conditions of storage licence” y en el Reino de España, la ley 45/2003 [parcialmente modificada por la 14/2006, aunque no en el presente punto], la cual autoriza el cese de la conservación de los embriones si pasados cinco años no se hubiera hecho otra opción). Además, el citado art. 18 agrava la incertidumbre pues deja en cabeza de los “beneficiarios de la técnica”, el “poder de disposición de preembriones”. Y no despeja las dudas que se suscitan la redacción del citado artículo cuando advierte que ante el incumplimiento de la “relación contractual” que une a los pacientes “con el centro en el que se encuentran criopreservados” los “preembriones”, o su no comparencia “ante la intimación contemplada en el art. 16”, o bien “de existir discordancia entre los beneficiarios, o en caso de fallecimiento de alguno de ellos”, “se estará a lo previsto (...) en el Consentimiento Informado a que se refiere el art. 14”, pues dicha norma se ciñe a afirmar que “el procedimiento de crioconservación sólo se llevará a cabo previo consentimiento de los beneficiarios de las técnicas”, de conformidad con lo estipulado en el cap. V (arts. 10 a 12) que nada señalan respecto del decisivo aspecto de la “disposición” de los ovocitos.
En definitiva, todo el espíritu del proyecto glosado, a lo que se añade la terminología empleada (“beneficiario de las técnicas”; “donación de preembriones”; “poder de disposición de los preembriones”), revela que se estaría ante una virtual “cosificación” de la persona, en tanto los embriones asumen el papel de simples “medios” para otros fines, de modo que, cumplidos o abandonados éstos (según que el tratamiento se logre o no), no resulta reprochable –desde un punto de vista ético–, ni digno de respeto –desde una óptica jurídica–, su crioconservación o su eventual eliminación, todo lo cual, es claro, controvierte severamente las disposiciones vigentes de nuestro ordenamiento jurídico nacional.
Al respecto, es útil traer a colación una sentencia estadual norteamericana (“Kass v. Kass”, 696, N.E.2d 174, NY, 1998), la que autoriza la vigencia de un contrato sobre el destino de embriones no implantados entre los particulares y una clínica al asimilarlos a las cosas, “ya que no se puede contratar sobre el destino de una persona”. Más allá de no compartir el sentido de dicha decisión, ésta exhibe una lógica impecable: se contrata sobre cosas, no sobre personas (como ya en 1853 lo previno de modo categórico el art. 15 de la Constitución Federal), de modo que, sobre las primeras, como afirmó en su día el tribunal de apelaciones del Estado de Tennessee al revisar la ya citada sentencia “Davis v. Davis” se ostenta “control”, lo que no ocurre respecto de las segundas que, en el supuesto de tratarse de incapaces de hecho, como lo tiene dicho la legislación desde antaño, da lugar a una “custodia” (59 USLW 2205. Cfr. al respecto el citado estudio de Parise, p. 1093). Y, como es obvio, sobre las cosas cabe plena disposición, inexistente respecto de las personas.
De hecho, la impronta “cosificadora” del proyecto se proyecta en los ya citados arts. 25 y 26 en que se autorizan “investigaciones y/o experimentación en preembriones (...) siempre que se trate de preembriones no viables”, que son los que “en ningún caso podrán ser reimplantados en el útero”, si se realizan “en el marco de un proyecto científico debidamente autorizado por la autoridad de aplicación de esta ley”.
Como es incuestionable, únicamente cabe experimentar sobre cosas, ya que un proceder de tal índole sobre las personas implica reducirlo a la condición de medio u objeto y, por ende, privarlo de su estatuto de sui iuris, condición que no pierde por su no viabilidad, como fue enfáticamente legislado por Vélez Sársfield en el art. 72 del Código Civil al señalar, en orden a conceder la personalidad, que “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo” (énfasis añadido). En la nota al texto, el codificador explica en detalle su sentido, el que, por su relevancia y notable carácter anticipatorio, conviene transcribir: “nuestro artículo no exige la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de derecho”, ya que “esta doctrina no tiene ningún fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener esa existencia. Este es el derecho general y no se comprende qué motivo haya para introducir una restricción al recién nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores y no de la viabilidad”. Y en relación con los vicios orgánicos que presenta una persona, afirma el insigne jurista que “no porque una persona parezca con signos indudables de una pronta muerte queda incapaz de derecho. Sería preciso también que la ley fijara el tiempo en que el vicio orgánico debía desenvolverse para causar la incapacidad del recién nacido, y la ciencia no podría por cierto asegurar qué días o qué horas de vida le quedaban al nacido con un vicio orgánico” (el énfasis se ha añadido en todos los casos).
Un siglo después, estas ideas han sido expresamente consagradas por dos textos internacionales de protección de los derechos humanos que nuestro país ha elevado a rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). Así, el art. 2.1 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre dispone que “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o de cualquier otra condición”. Y, de igual modo, el art. 2 de la Convención sobre los derechos de los Niños, señala que “los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” (el énfasis se ha añadido).
Como surge de lo expuesto, el ordenamiento constitucional no reconoce a los seres humanos según se anticipó a partir de sus aspectos “accidentales”, tal la raza, el color, etc. y, mucho menos, que haya o no nacido (sea que se halle en el vientre materno o fuera de él) y, aún más, que ostente o no ciertos impedimentos físicos: todos los entes con signos característicos de humanidad son personas y, por tanto, para decirlo kantianamente, no pueden ser tratados como cosas; como meros medios y, por tanto, no deben ser susceptibles de contratación, careciendo, entonces, de precio alguno. Ellos, en definitiva, no son objetos, sino que ostentan una incondicionada dignidad.
Idéntica es la conclusión a la que arriba la ley 26.378, promulgada el 6/6/08 mediante la que se aprueba la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” y su protocolo facultativo, originados en la resolución de la ONU 61/106. Como apunta Rabinovich-Berkman, el citado instrumento se alza contra las conocidas prácticas eugenésicas según las cuales “hay vidas que no merecen ser vividas” (“La ley 26378: un feliz golpe a los delirios eugenésticos”, La Ley, Buenos Aires, 21/11/08, p. 3). En efecto, tras postular entre sus principios “la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso”, impone a las partes “todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás” (art. 10. El énfasis se ha añadido). Es que, en definitiva, como reivindica otro de los principios de la Convención, “la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherente al ser humano”.
Por su parte, no diverso ha sido el temperamento seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pronunciamientos recientes. Así, en el marco de un conflicto de competencia, señaló que frente a “la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales (...), el derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de sus derechos fundamentales”. Y añadió que si bien “los pacientes institucionalizados (...) son titulares de un conjunto de derechos fundamentales (...) deviene innegable que tales personas poseen un status particular, ya que son sujetos titulares de esos derechos con ciertas limitaciones derivadas de su situación de reclusión”, por lo que, “frente a tal circunstancia desigual, la regla debe ser su reconocimiento, ejercicio y salvaguarda especial...” (Fallos: 331:211, consid. 6º. El énfasis me corresponde. La misma preocupación del Alto Tribunal se observa en la causa “Reyes Aguilera, D. c/Estado Nacional”, sent. del 4/9/07).
Es, en definitiva, la concreción en el plano legislativo y jurisprudencial de las señaladas ideas de la tradición boeciana, más tarde asumida por Kant, y que Hervada ha resumido con precisión: “conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su radicalidad. Toda persona humana se pertenece a sí misma y en virtud de su misma ontología es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien, esta manifestación puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes, subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no un verdadero y propio dominio –pertenencia en sentido estricto– sobre la persona; en su radicalidad ontológica, toda persona –aunque padezca las enfermedades o defectos mencionados–, se pertenece a sí misma” (Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6º, 1990, pp. 64-65).
c.5. El tema de la no inclusión de las técnicas bajo examen en el PMO
En su demanda, la actora se agravia de que “en nuestro país tanto la esterilidad como la infertilidad no se encuentran incluidas como enfermedades en el Programa Médico Obligatorio, desconociéndose las propias directivas de la Organización Mundial de la Salud...” (fs. 22), añadiendo, además, que de conformidad con la ley 23.890 la demandada ni siquiera se halla vinculada al señalado PMO (confr. fs. 21), cuestión esta última que es asumida por la Obra Social como un argumento más en abono de su posición (confr. fs. 53 vta./54, reiterado a fs. 97/97 vta. en el punto 4 de la contestación del recurso de apelación).
Al respecto, ya se habló de la existencia y contenido del derecho a la salud, lo cual explica, entre otras, normas como las de los arts. 15 y 12 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por el primero, se reconoce el derecho de las personas a “gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”, en tanto que, por el segundo, se positiva el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Desde esta óptica, como recuerda la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal (causa “Enia, G. y otro c/Ioma y otro”, sent. del 19/11/09, La Ley, Buenos Aires, 30/3/10), la ley 23.661 a través del art. 28 “prevé la actualización periódica de las prestaciones (...) a fin de incorporar los permanentes avances científicos y tecnológicos que se registran en el campo de la medicina en sus más diversos aspectos”.
En razón de ello, no cabe admitir una visión estática del PMO, lo que resultaría contradictorio con la naturaleza expansiva de las ciencias médicas y, por tanto, con la benéfica influencia de ésta sobre la salud de los seres humanos. Así las cosas, la morosidad en dicha actualización no resulta óbice, en principio, para que, ante la comprobada bondad de un tratamiento, aquél sea aplicable por intermedio de los jueces ante determinadas situaciones debidamente comprobadas, lo cual, por lo demás, resulta coherente con lo dicho por la Corte Suprema –de la que depende, como afirma la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal en la causa “V. L.”, sent. del 14/10/08, la aquí demandada (JA 2009-I, fas. 10)– acerca de la obligación, entre otros, del Estado Nacional en punto a garantizar con acciones positivas el derecho a la salud, comprendido ­dentro del derecho a la vida (confr. Fallos: 323:3229; 324:3569; 327:212).
Empero, lo recién sentado no resulta aplicable en el sub examine en razón de que la técnica cuya aplicación se pretende (más allá de que, se insiste, no ha sido especificada por la actora), se resiente de diversos reproches tanto científicos cuanto éticos y, básicamente, jurídicos, tal y como, por lo demás, lo manifiesta correctamente la demandada en sus respectivos respondes de fs. 51 vta./53 y 97 vta./98 (punto 5). Al respecto, es útil mencionar que en la recién mencionada causa “Enia”, al rechazar el amparo, el tribunal, tras lamentar el vacío legislativo que se advierte en la materia, afirmó que “este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas”, por lo que “se advierte la necesidad de un debate profundo sobre el conjunto de aristas que el problema presenta y de una ley que prevea el financiamiento de los tratamientos de alto impacto, como el que aquí se solicita”, toda vez que “la normativa constitucional sobre la que se basan esencialmente su reclamo los actores, debe compatibilizarse necesariamente, en atención a la naturaleza del tratamiento pretendido, con las previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema” (p. 8. El subrayado no pertenece al original).
El quid de la cuestión, entonces, reside –como se ha anticipado ya– en una consideración no sesgada de la materia, sino comprensiva de todos los elementos en disputa. Además de los recursos económicos destinados a un sistema basado en la solidaridad (aspecto al que se aludirá en el siguiente punto), deben asimismo ponderarse los derechos considerados supra 3.B, cuidando en todos los casos de que el contenido esencial de ellos no resulte preterido. Y desde esta perspectiva, más allá del reprochable vacío legislativo que gobierna esta cuestión, la más arriba citada argumentación del Estado Nacional, también recogida por la jurisprudencia (confr., entre otros, los citados casos “Enia”; “V. L.”, de fecha 30/10/08 o lo considerado la Cámara Federal de Mar del Plata en la causa “L., H. A. y otra c. IOMA y otra”, 29/12/08), resulta incuestionable, ya que una legislación (y, con mayor razón, una sentencia) no puede desconsiderar o, directamente silenciar aspectos sustanciales de la materia bajo estudio, a saber, el estatuto del embrión y del ovocito pronucleado, de donde, inexorablemente, la resolución de la causa no pasa por el aislado reconocimiento del derecho a la salud y, por extensión, a la constitución de un núcleo familiar y/o por el análisis de las consecuencias económicas del sistema, sino por la armónica admisión y efectivización “en la mayor medida de lo posible” de todos los derechos involucrados.
Y desde esta óptica, los recaudos que, en general, la Administración asume frente a los avances científicos constituyen un aspecto del poder de policía del que se halla plenamente intitulado, como lo precisa el Alto Tribunal al señalar que “la fiscalización estricta de la experimentación y subsiguiente comercialización de productos medicinales tiende a evitar que esa actividad científica y comercial derive en eventuales perjuicios para la salud. El indelegable control que debe ejercer el Estado en este campo reconoce no sólo razones estrictamente científicas sino también el imperativo ético de no permitir la utilización del hombre como simple medio para otros fines”. En ese horizonte, la actividad de la Administración respecto de estas cuestiones “lejos de menoscabar los derechos a la vida y a la salud, garantiza las condiciones más adecuadas y seguras para que tales derechos cundan. Dicha actividad no sólo tiende a la preservación de esos valores, ante los eventuales efectos nocivos (...) sino que también se halla enderezada a evitar que el hombre pueda tornarse en el sufriente receptor de múltiples manipuleos (...), esto es, impedir que el sujeto se cosifique” (Fallos: 310:112, el énfasis se ha añadido).
c.6. El tema del costo económico de la técnica requerida
En el punto anterior se hicieron referencias al costado económico que implican las técnicas bajo estudio, aspecto del que también hacen mérito las partes, como se anticipó, en sus respectivas presentaciones (la actora a fs. 91 y la demandada a fs. 51 vta./52 y 54/54 vta. y, posteriormente, a 98 vta.), por lo que, en lo que sigue, se efectuarán, a mero título de mayor abundamiento, dos breves consideraciones.
La primera es de carácter general y procura recordar que los textos internacionales de protección de los derechos humanos no son ajenos a este tópico, afirmando de modo unánime que las obligaciones de los estados en materia de salud se hallan delimitadas por sus reales posibilidades financieras, más allá de que deben alcanzar el nivel más alto posible del que dispongan sus recursos (confr. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 26, o Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2). Desde esa óptica, y más allá de la recién enunciada prevención de orden científico, ético y jurídico por la que seguramente, a la fecha, no existe una legislación sobre el punto, aun si, por hipótesis, dichos cuestionamientos pudieran saldarse, de ello no se sigue, inexorablemente, la puesta en práctica de las técnicas eventualmente autorizadas si aquellas no pudieran sufragarse por parte del sistema con sustento en los textos constitucionales recién citados.
Y la segunda, de carácter particular, es que, con prescindencia de que la actora no indica el tratamiento que requiere por lo que se desconoce si éste es respetuoso de todos los derechos en disputa –razón dirimente por la que no procede acoger el recurso venido a conocimiento del Tribunal–, corresponde descartar las razones brindadas por la demandada en los lugares anteriormente citados, ya que de sus escuetas consideraciones lejos se está de colegir la concreta imposibilidad de afrontar el tratamiento requerido y/o que su eventual prestación, de corresponder una vez salvaguardados todos los elementos esenciales de los derechos involucrados, entrañe un compromiso tal que le impida atender las obligaciones de los otros beneficiarios.
VI. Conclusión
En trance de concluir, el Tribunal asume las palabras de la actora relativas a la “excepcionalidad que presenta el caso”, el que ostenta una “complejidad y delicadeza que no desconoce esta parte” de modo que su “solución debe estar desprovista de matices que puedan empañar su objetividad, razón por la cual la decisión que al efecto se adopte, debe ceñirse a estrictas razones de justicia” (fs. 92 vta.).
En verdad –y las páginas precedentes procuran señalarlo–, no se está ante un asunto “fácil”, en que los derechos en disputa pueden armonizarse sin mayor inconveniente y, ni tan siquiera, ante un caso “difícil” en el que, para seguir las palabras de Manuel Atienza, se sacrifican aspectos no esenciales de los derechos en juego pero se resguardan los esenciales, alcanzándose, de tal modo, un “equilibrio mínimo” (“Sobre lo razonable en el derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, 9, 27, pp. 99-101). Se está, más bien, ante uno de esos supuestos “trágicos”, que es cuando “no existe ninguna solución que se sitúe por encima del equilibrio mínimo. Por ejemplo, cualquiera de los casos (...) sería trágico (...) si (...) no habría forma de encontrar una solución que sacrificara lo esencial de alguno de los dos valores (...) Ahora no nos encontramos ya frente a una simple alternativa, sino frente a un dilema” (ibíd., loc. cit.). En efecto en cuanto aquí interesa la concreción del derecho a la salud y a la maternidad puede traer aparejado, inexorablemente, la abdicación de la vida de los embriones y, viceversa, el resguardo de éstos puede implicar la no concreción de la maternidad de la actora. Se está, pues, ante un dilema. Y la diversidad de respuestas jurisprudenciales (confr., a mero título de ejemplo, a favor, Cám. Civ. y Com. Fed., Sala III, causa “B., M. N. y otro c/Dirección de Ayuda Social para personal del Congreso de la Nación”, del 19/5/02; ídem, “G., C. G. y otro c/OSDE”, del 13/11/09; Cámara Federal de Mar del Plata, causa “L., H. A. y otra c. IOMA y otra”, 29/12/08 y, en contra, Cám. Fed. Civ. y Com., Sala I, “Enia, Gabriela c/IOMA y otro”, del 19/11/09 o la tantas veces citada causa “R., R. D.”, que si bien no concierne directamente a los tratamientos aquí objetados procura proteger las consecuencias de éstos); incluso las opuestas alternativas de un mismo asunto (confr. Cám. Civ. y Com. Fed., Sala I, causa “V. L. y otro c/Obra Social del Poder Judicial”, resoluciones del 14/10/08 y del 30/10/08) o el mismo reconocimiento que se hace en la citada “G., C. G.” de que la Cámara Civil y Comercial Federal había desestimado pretensiones sustancialmente similares a las de autos por no advertirse ni verosimilitud en el derecho ni peligro en la demora en dichos planteamientos, máxime si el primer recaudo “no cuenta con un criterio jurisprudencial consolidado a su favor”, revelan de modo más que elocuente de la dificultad de la cuestión. En líneas generales, cuando las decisiones se asientan sobre uno de los derechos en juego (concretamente, la salud), la respuesta suele ser favorable a los tratamientos. Por el contario, cuando procuran considerar la totalidad de los elementos en disputa –como es la hermenéutica que propicia este voto– la respuesta tiende a ser negativa.
Así las cosas, ante el inexorable deber de decidir, se considera, en atención a las diversas razones precedentemente brindadas, puestas en correspondencia a la luz de los elementos aportados a la causa y de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, que el modo –fecundación in vitro– como los actores solicitan que sea garantizado su derecho a la salud y a la maternidad no debe recibir favorable acogimiento en tanto no se han proporcionado elementos que demuestren que el o los procedimientos a seguir en tal propósito importan el cabal reconocimiento y protección de la vida; integridad física y salud de los embriones y/o ovocitos pronucleados que intervendrán en aquél o aquéllos, y que es ineludible velar atenta su condición de persona y, por tanto, de resultar acreedores de todos los derechos que a aquélla otorgan las leyes. Así las cosas, no hallándose en juego la vida de la actora, pero sí pudiendo resultar comprometida la vida de los embriones y/o ovocitos pronucleados, se considera prudente, y mientras no obren otros elementos que induzcan a adoptar un temperamento diverso, resguardar la de estos últimos a fin de brindar integral cumplimiento a la manda constitucional estructurada sobre el irreductible respeto de la dignidad humana. Sobre tales bases, propicio rechazar la apelación venida en recurso. Las costas se imponen en el orden causado atento a la complejidad de la cuestión planteada, la expectativa razonable de los actores al litigar y las amplias facultades del tribunal a este respecto (art. 68, 2º parte del CPCCN). Así voto.
A idéntica cuestión planteada, el Dr. Roberto G. Loutayf Ranea, dijo:
1) Luego del enjundioso voto emitido por el colega preopinante, es poco lo que se puede agregar en el tema en estudio.
2) Debo coincidir que el presente caso se caracteriza por la falta de aporte de material de conocimiento sobre un tema tan delicado como el planteado en autos; no sólo en lo vinculado a las distintas facetas que presenta la cuestión de la fertilización in vitro, sino también sobre la afirmación de la actora de que el embarazo es uno de los métodos más eficaces recomendado por los especialistas para controlar, y en algunos casos erradicar, la enfermedad que padece (fs. 16 vta.), sobre lo que no existe en la causa ninguna prueba que avale su alegación sobre los alcances terapéuticos que atribuye a la fertilización.
3) Cabe tener en cuenta que el tema remite a una cuestión sumamente compleja y de gran actualidad en los distintos ámbitos del conocimiento humano, sobre el que se viene desarrollando una ciencia de raíz interdisciplinaria denominada bioética, la cual, a la luz de la ética, analiza la vida humana y los conocimientos prácticos y técnicos relativos a ella, que en los últimos tiempos ha tenido grandes avances.
Y más precisamente las técnicas de fecundación in vitro presentan distintas facetas. Grandes son las posibilidades abiertas por los avances científico-técnicos con relación al problema de la infertilidad humana. Pero también son muchos los interrogantes morales que plantean, que han generado un amplio debate entre representantes de distintas disciplinas científicas y filosóficas y de confesiones religiosas (CNCiv., Sala I, 3-12-99, E.D. 185-407). Y con relación a un tema de tal envergadura, lógicamente no son ajenas la ética ni el derecho.
4) Quizás el tema más difícil es el vinculado a la existencia de excedentes de embriones. Son diversos los procedimientos de fertilización asistida. Pero es sabido que en muchos casos se suelen producir más de un embrión, y consecuentemente, su aplicación produce sobrantes de los que no son utilizados (ver al respecto: Lafferrière, Jorge Nicolás: “Las técnicas de procreación artificial. Y su cobertura por el sistema de salud”, E.D. revista del 3-11-09, ap. 5, quien cita la opinión de Sambrizzi, Eduardo A.: “La procreación asistida y la manipulación del embrión humano”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pág. 165; Basset, Ursula C.: “Novedades sobre la validez epistemológica de los criterios morales en bioética y familia”, E.D. revista del 2-11-09, ap. 2).
Debe tenerse en cuenta que la persona humana existe desde el momento de su concepción. Tal principio de derecho natural está reconocido expresamente por nuestra preceptiva constitucional. En tal sentido, el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice que toda “persona tiene derecho a que se respete su vida” y que este derecho está protegido por la ley “a partir del momento de la concepción”. Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación y es en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario”, conclusión a la que arriba con cita de distintas opiniones científicas. También ha destacado el Alto Tribunal que todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional); y que el Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquéllas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas...” (CSJN, 5-3-02, Fallos 325-292). Es decir, a partir de la concepción, sea dentro o fuera del seno materno, el ser humano es, en cuanto persona, titular de derechos, entre los cuales y ante todo, los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica (CNCiv., Sala I, 3-12-99, E.D. 185-407, con comentario de Benavente, María I: “El comienzo de la vida. Su protección jurisdiccional a la luz del derecho argentino vigente”, en E.D. 185-408; Arias de Ronchietto, Catalina E.: “Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de su madre”, E.D. 188-993).
Como señala el Dr. Rabbi-Baldi Cabanillas, hay discusión sobre si la persona existe desde el mismo momento de la fecundación del óvulo o en su posterior anidamiento en el útero materno. Pero como él también lo señala, en el mejor de los casos nos encontraríamos ante un supuesto de duda, en donde, por la índole de lo que está en juego, cabe la aplicación del principio pro homine, que indica que el intérprete debe seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, ya se trate de fuente interna o internacional; es decir, siempre debe estarse a favor del hombre. Y precisamente frente a esa duda, mientras no haya demostración científica certera en contrario, debe estarse a que la persona existe desde el mismo momento de la unión del óvulo y el espermatozoide. Y por ello, debe reconocerse y darle al embrión el trato digno que le corresponde, y sería ilícito el desecho de los embriones porque implicaría matar vidas humanas, lo que no puede encontrar amparo en la Jurisdicción, ni ésta obligar a nadie a cooperar en ello. Al respecto, Bidart Campos señala que para que haya “persona” humana debe haber, simultáneamente un “individuo”; y aun suponiendo que la “individuación” es posterior a la llamada “concepción” (o fecundación), la vida humana en gestación y desarrollo es siempre y objetivamente, un bien jurídico; y tanto el período de vida humana desde la concepción hasta la individuación como el siguiente período de vida humana de ese ser que ya es “persona”, ambos merecen protección constitucional; y concluye que, no obstante la diferencia durante cada una de las etapas propuestas, tanto la vida humana en gestación como el derecho a la vida, tornan inconstitucionales a las normas permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la destrucción de embriones (Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos Aires, Ediar, tomo II, 2005, pág. 105).
En algunos casos se ha dispuesto la crioconservación de los embriones (CFed. Mar del Plata, 29-12-08, L.L. Buenos Aires, 2009, fallo nº 5997). Sin embargo, no puede considerarse trato digno para una persona humana su conservación en frío, por tiempo indeterminado, sin saberse sobre su destino o posterior desenlace, y al decir de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, expuestos los embriones a un “riesgo desproporcionado de muerte” (CSJ Costa Rica, Sala Constitucional, 15-3-00, E.D. 214-648). Debe tenerse en cuenta que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (también con jerarquía constitucional de conformidad al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) establece en su art. 7º que “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.
5) No obstante todo lo expuesto y la señalada deficiencia probatoria, y más allá de si la infertilidad es o no una enfermedad y de si la procreación asistida es o no una práctica médica propiamente dicha, sobre lo que existen diferentes opiniones (ver al respecto: Lafferrière, Jorge Nicolás: “Las técnicas de procreación artificial. Y su cobertura por el sistema de salud”, E.D. revista del 3-11-09, ap. 4, comentando un fallo de la Cámara en todos los fueros, IV Circunscripción judicial de Neuquén, 17-6-09, fallo nº 56.135; Webb, María Soledad: “El libre ejercicio del derecho a la reproducción”, L.L. 2008-B-152, ap. III), analizando la jurisprudencia y doctrina surgida en los últimos tiempos, pareciera no haber lugar a dudas de que la imposibilidad de lograr procrear por los medios naturales significa un funcionamiento anormal del sistema reproductivo. Desde esta perspectiva, entonces, y si una persona padece tal deficiencia, resulta lógico concluir que está afectada su salud, término éste que debe ser concebido con un sentido dinámico referido al adecuado funcionamiento del organismo humano, de forma tal de lograr el bienestar físico, psíquico y social de una persona (que es como ha definido a la salud la Organización Mundial de la Salud), y que implica la actualización y aplicación de avances científicos y tecnológicos a fin de procurar alcanzarlo (Weingarten, Celia: “Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos”, Suplemento Actualidad de la Editorial La ley, del 23-02-06). Y al estar la salud de la persona afectada por tal deficiencia merece su protección. En tal sentido se ha señalado que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica y, en consecuencia, las circunstancias por las cuales una persona se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección (CNCiv.Com.Fed., Sala 1ª, 14-10-08, J.A. 2009-I, fascículo nº 10, pág. 55, citando un fallo de la CNCont.Adm. y Trib., sala 2ª, 26-5-08, “Ayuso, Marcelo R. y otro vs. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”).
En consecuencia, más allá también de la discusión sobre la moralidad o no de la práctica misma de la fecundación in vitro, me parece claro que si los avances tecnológicos lo permiten a través de medios adecuados y lícitos (y particularmente sin pérdidas ni lesiones de embriones o vidas humanas), no cabría negar a los integrantes de un matrimonio (como son los que demandan en el presente caso), en que la esposa sufren de infertilidad, el derecho a recurrir a esos medios técnicos para tener sus hijos, y a pretender que las Obras Sociales cubran los costos respectivos, todo lo cual debe ser debidamente reglamentado. Ello porque en tal solución están involucrados derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Nacional, como es el respeto por la persona humana, el derecho a la salud, y muy particularmente el derecho que tiene toda persona a formar una familia. En tal sentido, existen prescripciones contenidas en diversos Tratados de Derechos Humanos, que de conformidad al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional. Así, el artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que “toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”. También la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su artículo 17, ap. 2 el derecho de toda persona “a fundar una familia”. Y correlativamente, existe el deber del Estado de garantizar los derechos con acciones positivas. Pero además, y en el particular caso de autos en que son los esposos los que formulan la presente demanda, con su reclamo están procurando la realización de uno de los fines esenciales del matrimonio entre hombre y mujer, cual es la procreación.
6) Teniendo en cuenta lo expuesto, cabe concluir que cuando se recurre a la Jurisdicción para solicitar un pronunciamiento que ordene a una obra social a la cobertura de un proceso de fertilización asistida, no puede el interesado limitarse a formular tal pedido en forma genérica, sino que debe precisar el procedimiento de fertilización cuya aplicación pretende, y todo tipo de dato que resulte necesario para poder advertir la índole del tratamiento, sus efectos, como así también los posibles costos.
En el caso de autos, conforme ya se ha señalado, existe orfandad probatoria. Y en particular, la parte actora no ha aportado a la causa detalles sobre el procedimiento de fertilización asistida que se pretende utilizar. Ello impide que pueda acogerse la demanda deducida, porque, por los motivos expuestos en párrafos anteriores, no puede ordenarse en forma genérica a la Obra Social demandada a cubrir un tratamiento de fertilización in vitro cuyas características ni consecuencias no se han explicitado.
Por todo lo expuesto, me adhiero al voto del Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas.
A idéntica cuestión planteada el Dr. Jorge Luis Villada, dijo:
Adhiero a los votos que anteceden por compartir sus fundamentos.
En mérito a lo expuesto el Tribunal resuelve Rechazar la apelación venida en recurso. Con costas por el orden causado atento a la complejidad de la cuestión planteada, la expectativa razonable de los actores al litigar y las amplias facultades del Tribunal a este respecto (art. 68, 2ª parte del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Luis R. Rabbi-Baldi Cabanillas. – Roberto G. Loutayf Ranea. – Jorge L. Villada